بعد ما لم يكن معينة بحسب الواقع لا تميّز ما هو معيّن واقعاً و مشتبه ظاهراً. «2» و الأولى أن يعرف بإزالة الشركة بجعل التعيين للحصص.

ذاك يجب كسائر الأُمور التي يتوقّف عليها نظام الحياة. و على ذلك فلم نجد دليلًا على استحباب النصب إذ هو بين كونه مباحاً إذا كانت الحاجة إليه قليلة أو واجباً توصّلياً كسائر الواجبات التي يقوم عليها صرح النظام.

إذا عدّ عمله، عمل الموكّل، كما لا يشترط البلوغ، بعد كون عمله بإذن الشركاء فإنّ عقد الصبي و عمله، جائز إذا كان بإذن الولي، كما بيّنه المحقّق في محلّه.

و الحاصل أنّه لا دليل على اشتراط ما ذكره من الأوصاف لا في قاسم الإمام إلّا من جهة العنوان الثانوي و لا في قاسم الشركاء، و لو قلنا بأنّ القسمة عقد، تكون نافذة و إن كان المتصدّي الصبي إذا لحقه رضى الوليّ أو كان مقارناً فإنّ عمل الصبي ليس مسلوب الاعتبار على الإطلاق بل ليس نافذاً وحده و إنّما يكون نافذاً مع إذن الولي.

دون قاسم، هل يوجب إزالة الشركة و تعيين الحصّة أو لا؟ و من المعلوم أنّه ليس لهذه العمومات نظر إلى

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 14، الباب 16 من أبواب عقد النكاح و أولياء العقد، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 11

أسباب التملّك و لا إلى أنّ التراضي مشرّع، نعم لو ثبت كون شي ء سبباً للتملّك و التعيّن، فنفس التراضي كاف.

و الأولى أن يستدلّ: أنّ القسمة من الأُمور العرفية الواضحة التي، تترتّب عليها الأحكام كالالتقاط، و الإحياء و الحيازة و أمضاها الشارع و ليس لها حقيقة عندهم سوى تعديل الحصص، و الرضا بها و المفروض أنّهما حاصلان، و احتمال اعتبار أمر آخر، كالقاسم، يحتاج إلى دليل و مع عدمه فالأصل البراءة.

قال: «كلّ ما حكم اللّه به فليس بمخطئ» 3

______________________________

(1) الطوسي، المبسوط: 8/ 133.

(2) 2 و 3 الوسائل: الجزء 18، الباب 13 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 5-، 11.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 12

و في رواية عن الإمام الصادق عليه السَّلام قال: «أيّ قضية أعدل من القرعة» «1» إلى غير ذلك من العناوين الدالّة على أنّ التجاوز عن القرعة، تجاوز عن المحق، و المصيب و الأعدل، إلى غيره و من المعلوم أنّه ليس المتجاوز إليه، إلّا الباطل إذ ليس بعد الحق إلّا الضلال. أضف إلى ذلك سيرة العقلاء، حيث يعدّون رفض القرعة، بعد الإقراع، طغياناً و شغباً.

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 13 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 13.

(2) المبسوط: 8/ 134.

(3) الشرائع: 4/ 100.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 13

حقيقتها، باختلاف القاسم من حيث كونه منصوباً و عدمه، يلزم أن يكون كذلك فيما إذا كان القاسم مرضيّ الشركاء إذ لا معنى لأن تختلف حقيقتها باختلاف القاسم الذي هو خارج عن حقيقتها.

و لعلّه إلى ما ذكرنا ينظر كلام المحقّق: «إنّ القرعة وسيلة إلى تعيين الحقّ و قد قارنها الرضا» فالتعيين على هذا الوجه أوجب تميّز أحد الحقّين عن الآخر فيتعيّن بالرضا المقارن.

أضف إلى ذلك ما تقدّم في الفرع المتقدّم من ظهور أدلّة القرعة في اللزوم.

ثمّ إنّ الشهيد اشترط تراضيهما بعد القرعة إذا اشتملت القسمة على الرد «1» و كأنّه مبنيّ على أنّ الردّ ممّن خرج له النصيب الأوفر معاوضة بين سهم الشريك فيما أخذ، و ما يردّه، و هو يتوقّف على الرضاء وراء الرضا بالتقسيم.

يلاحظ عليه: أنّ الردّ ليس معاوضة مستقلّة بل من توابع القسمة المحقّقة بنفس تعيين الحصص بالقرعة.

ثمّ إنّ صاحب الرياض من القائلين باعتبار الرضا اللاحق مطلقاً متمسّكاً باستصحاب بقاء الشركة بدون الرضا، و هو غير تام لقيام الدليل على صحّة القسمة. و استصحاب بقاء الشركة، معارض باستصحاب حصول الملكيّة للاتّفاق على حصول الملكيّة بالرضا المقارن، إنّما الكلام في انحلال الملكيّة، بعدم الرضا اللاحق، و تصوّر أنّ الشكّ في بقاء ملكية كلّ شريك

بالنسبة إلى حصّته، ناش من بقاء الشركة و عدمها فباستصحاب بقاء الشركة يزول الشكّ في بقاء الملكيّة شأن كلّ أصل مسببي و سببي، مدفوع بأنّ الشكّ في كليهما ناشئان من اشتراط بقاء الرضاء بعد القرعة و عدمه، فإذا دلّ الدليل على عدم

الاشتراط يرتفع الشكّ في كلا الطرفين و يثبت ارتفاع الشركة و انحلالها و بقاء مالكيّة كلّ شريك

______________________________

(1) محمّد مكي، الدروس ج 2، كتاب القسمة/ 117.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 14

بالنسبة إلى حصّته.

رضاؤه على التصرّف دليلًا على تحقق سبب الملكيّة و هو التقسيم كما ذكرناه سابقاً.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 15

الصلح، الباب 5-، الحديث 1.

(2) الأردبيلي، مجمع الفائدة: 10/ 215، كتاب الشركة.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 16

البيع و الهبة و أمّا أنّه مختار إذا أراد تبديل الملكيّة الإشاعية، بالملكيّة الإفرازية، في أن يتسبّب بأي سبب شاء، فلا يستفاد منها.

و ثانياً: أنّ الكلام في حصول القسمة شرعاً التي تثبت الملكيّة للحصص الخارجية، لا مجرّد جواز التصرّف إذ لا شكّ في أنّه يجوز للشريك التصرّف في المال المشترك بإذن شريكه و يحصل البراءة من الدين بمجرّد الرضا و لكن الكلام في تحقّق الملكية الإفرازية بالحصّة بدون القرعة بحيث لا يجوز للشريك التصرّف في الحصّة المعيّنة لشريكه.

ثمّ إنّ المحدّث البحراني تبع المحقّق الأردبيلي فقال: إنّي لم أقف في الأخبار على ما ذكروه من القرعة (و القاسم من جهة الإمام) بل ظاهرها كما ترى هو الصحّة مع تراضيهما بما يتقسّمانه ثمّ استدل على عدم اعتبار القرعة بروايات يرجع محصلها إلى حديثين:

1- رواية غياث بن إبراهيم عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السَّلام في رجلين بينهما مال، منه بأيديهما و منه غائب عنهما فاقتسما الّذي بأيديهما و أحال كلّ واحد منهما من نصيبه الغائب فاقتضى أحدهما و لم يقتض الآخر فقال: «ما اقتضى أحدهما فهو بينهما و ما يذهب بينهما». «1»

2- رواية عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال: سألته عن رجلين بينهما مال منه دين و منه عين فاقتسما العين و الدين فتوى الذي كان لأحدهما من الدين أو بعضه و خرج الذي للآخر أ يردّ على صاحبه؟ قال: «نعم ما يذهب بماله». «2»

قال: تدلّ هذه الروايات على أنّ الاقتسام إنّما وقع من الشركاء بمجرّد تميّز سهام كلّ

واحد من ذلك المال المشترك الموجود بأيديهم مثلياً كان ذلك المال أو قيمياً بعد تعديله من غير توقف على قاسم من جهة الإمام و لا قرعة في البين بأن

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 13، الباب 6- من أبواب الشركة، الحديث 1- 2.

(2) الوسائل: الجزء 13، الباب 6- من أبواب الشركة، الحديث 1- 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 17

رضى كلّ منهما بعد تساوي السهام بنقل حصّته ممّا في يد شريكه، بحصّة شريكه ممّا في يده، و كذلك قسمة ما في الذمم ممّا لم يكن بأيديهما إلّا أنّه عليه السَّلام أبطل قسمة الغائب. «1»

يلاحظ عليه، بأنّ الروايات تدلّ على صحّة قسمة الحاضر دون الغائب، و أمّا أنّه كيف كانت كيفية قسمة الحاضر فليست الروايات بصدد بيانها، فلا يدلّ السكوت على عدم الاعتبار.

و الأولى الاستدلال بما مرّ من أنّ القسمة مفهوم عرفي ليس لها حقيقة شرعية فإذا كان كذلك، فلا شكّ في صدق القسمة، بتعديل الحصص، و تعيينها مع الاقتران بالرضا. و يؤيّد ذلك أنّ مورد روايات القرعة هو وجود التشاح و النزاع أو مظنتهما، و المفروض في المقام غيره و هذا أيضاً أقوى دليل على عدم اعتبار القرعة.

لكن صاحب الجواهر استدلّ على مختاره بوجوه غير خالية عن الضعف و بسط الكلام، و لخّصه السيّد الطباطبائي في ملحقاته و نحن نأتي بالملخّص. و من أراد التفصيل فليرجع إلى الأصل.

1- إنّ مقتضى تعريف القسمة بأنّها تُميّز الحقوق، كون حصّة الشريك كلّي دائر بين مصاديق متعدّدة فيكون محلًا للقرعة إذ هي حينئذ لإخراج المشتبه و تعيين ما لكلّ منهما من المصداق واقعاً. فيكشف حينئذ عن كون حقّه في الواقع ذلك.

2- بل لو لا الإجماع أمكن

أن يقال إنّ المراد من إشاعة الشركة دوران حقّ الشريك بين مصاديقه لا كون جزء يفرض مشتركاً بينهما و إلّا لأشكل في الجزء الذي لا يتجزّى.

3- و أشكل قسمة الوقف من الطلق لاستلزامه صيرورة بعض أجزاء الوقف طلقاً و بعض الطلق وقفاً.

______________________________

(1) البحراني، الحدائق: 21/ 175174.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 18

4- لزم أيضاً عدم اشتراط تعديل السهام لعدم المانع من تعويض الأقل بالأكثر مع الرضا، مع أنّ التعديل معتبر فيها، و فاقد التعديل ليس من القسمة شرعاً قطعاً. «1»

و حاصل استدلاله: أنّ حقيقة الشركة ترجع إلى اعتبار السهام من قبيل الكلّي في المعيّن، لا من قبيل الإشاعة حتّى يكون كلّ جزء و إن صغُر مشاعاً بين الشركاء للوجوه الثلاثة:

1- عدم إمكان اعتبار الإشاعة، في الجزء الذي لا يتجزّى.

2- أشكل قسمة الوقف عن الطلق، و إلّا يلزم صيرورة بعض الوقف طلقاً و بالعكس.

3- عدم اشتراط تعديل السهام، لافتراض كفاية الرضا.

و لكن الجميع مندفع.

أمّا الأوّل: فلأنّ إرجاع الشركة إلى الكلّي في المعيّن مثل ما إذا باع منّا من صبرة خلاف المرتكز عند العقلاء، لأنّهم يعتبرون مال الشركة على الوجه المشاع و أنّ كلّ جزء من أجزاء المال ملك مشاع بينهم و لأجل ذلك لا يجوّزون التصرّف في المشاع إلّا مع الاتّفاق على التصرّف، بخلاف المعتبر على نحو الكلي في المعيّن، فانّه يجوز للبائع التصرّف في الصبرة بالبيع و الهبة و الصلح، ما دام المقدار المزبور موجوداً، و هذا يدلّ على أنّ هنا نوعين من الاعتبار.

أمّا الثاني: فلأنّ اعتبار الشركة الإشاعية ليست مبنيّة على بطلان الجزء الذي لا يتجزّى، كما ربّما يستفاد أيضاً من كلمات المحقّق النائيني عند البحث عن قاعدة اليد.

«2» حتّى ينافي ذلك الاعتبار، مع القول بالجزء الذي لا يتجزّى بل هو

______________________________

(1) الجواهر: 26، كتاب الشركة، 1310- 31؛ السيّد الطباطبائي، ملحقات العروة: 2/ 220، المسألة 5.

(2) الكاظمي، فوائد الأصول.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 19

اعتبار عرفي في الأشياء ذات الأفراد و الأجزاء، مع الغفلة عن وصول تقسيم الجزء إلى الحدّ الذي لا يتجزّى أحياناً و لكن يتجزّى عقلًا. فليست للمسائل الفلسفية، مدخلية لها في الاعتبارات العرفية، بل ربّما يكون الاعتبار العرفي على خلافها مثلًا، العقل يحكم بأنّ إيجاد الطبيعة بإيجاد فرد، و إعدامها أيضاً بإعدام فرد واحد، و لكن العرف الدقيق لا يساعد حكم العقل و يحكم بأنّ عدمها بإعدام جميع أفرادها فسواء أصحّ الجزء الذي لا يتجزّى أم بطل «1» فالملك الإشاعي، أمر معتبر عند العقلاء و إن كان ذلك الاعتبار لا يصحّ في الجزء الذي لا يتجزّى حسّاً.

و أمّا الثالث: فأقصى ما يستفاد من حرمة تبديل الوقف بسبب من الأسباب هو تبديل الوقف المفروز، بشي ء مثله، كأن تبدّل داراً بدار أُخرى. و أمّا تعيين الأرض الموقوفة و تحديدها بإفرازها عن غيرها، و إن تضمّن التبديل المذكور، فلم يدلّ عليه دليل على عدم صحّته، و بالجملة قول الواقف تبعاً للذكر الحكيم: (فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ مٰا سَمِعَهُ فَإِنَّمٰا إِثْمُهُ عَلَى الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ) (البقرة/ 181) الممضى لدى الشرع ناظر إلى التبديل الجُذري لا مثل المقام.

و أمّا الرابع: فلا نسلّم صدق القسمة بلا تعديل السهام و تساويها، و جواز التصرّف برضا الشركاء لا يثبت صدق القسمة كما ذكرناه مراراً و الحقّ ما عليه المحقّق الأردبيلي و من تبعه من الأعاظم قدّس اللّه أسرارهم من عدم شرطية القرعة في مفهوم القسمة

و عدم الحاجة إليها إذا لم يكن هناك نزاع.

و محمّد و الشافعي، و قال أبو حنيفة: هي على الطالب للقسمة لأنّها حقّ له. و قال ابن قدامة في شرحه على المختصر: «أنّ الأُجرة تجب بإفراز الأنصباء و هم فيها سواء فكانت الأُجرة عليهما كما لو تراضوا عليها». «2»

و يمكن الاستدلال على كونها على الجميع و إن طلبها واحد منهم، بانتفاع

______________________________

(1) الطوسي، المبسوط: 8/ 135.

(2) ابن قدامة، المغني: 11/ 507.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 21

الكلّ من التقسيم فتجب الأُجرة عليهم.

يلاحظ عليه: بأنّ الانتفاع لا يكفي في لزوم تحمّل الأُجرة بل يحتاج إلى ضمّ صدور الإذن أو الأمر و إلّا فلا يضمن فلا.

فإن قلت: يجب على الشريك غير الطالب التعاون على الإفراز مباشرة أو تسبيباً و هذا يقتضي كون الأُجرة عليه أيضاً.

قلت: ما هو الثابت أنّه يجب عليه رفع اليد، و عدم إيجاد المانع أو المزاحم في طريق التقسيم و أمّا التعاون فلا.

و يؤيّد ما ذكرنا ما سيوافيك من الأصحاب في الصورة الثانية أي ما إذا كان القسّام مستأجراً حيث قالوا إنّه لو استأجره واحد منهم، تكون الأُجرة عليه، فما الفرق بين الاستئجار و الطلب من الحاكم فلو كان الانتفاع أو لزوم التعاون دليلًا على التقسيط في مورد طلب واحد من الحاكم، فليكن كذلك إذا استأجره واحد منهم، فيجب التقسيط مع أنّهم لم يقولوا بذلك قطّ.

حسب ما قرّروه من المساواة أو التفاوت، و إن أطلقوا كون الأُجرة عليهم من دون إشارة إلى التفاوت و المساواة، فالمشهور عندنا أنّها تحسب على حسب السهام لا الرءوس خلافاً لأبي حنيفة: قال الشيخ: أُجرة القاسم على قدر الأنصباء دون الرءوس و به

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 22

قال أبو يوسف و محمّد: قالاه استحساناً و به قال الشافعي و قال أبو حنيفة: هي على قدر الرءوس. دليلنا انّا لو راعيناها على قدر الرءوس ربّما أفضى إلى ذهاب المال لأنّ القرية يمكن أن يكون بينهما، لأحدهما عشر العشرة سهم من مائة سهم و الباقي للآخر و يحتاج إلى أُجرة عشرة دنانير على قسمتها فيلزم من له الأقل، نصف العشرة (خمسة دينار) و ربّما لا يساوي سهمه ديناراً فيذهب جميع الملك، و هذا ضرر و القسمة وضعت لإزالة الضرر فلا يزال بضرر أعظم منه «1» و قوّاه في المبسوط و قال: و إن استأجراه بعقد واحد و أُجرة واحدة، كانت الأُجرة عند قوم مقسَّطة على الانصباء فإذا كان لأحدهما السدسُ و الباقي للآخر كانت الأُجرة كذلك و قال آخرون: الأُجرة على عدد الرءوس لا على الأنصباء و الأوّل أقوى عندنا. «2»

وجهه مضافاً إلى ما ذكره الشيخ أنّه يعدّ من مئونة الملك فكانت حالها كحال المنفعة في توزيعها على مقدار الملكيّة و لا فرق بين المؤنة و المنفعة، فكما أنّ الثانية تُقَسّط على الحصص فهكذا الأُولى.

و هناك بيان آخر و هو أنّ صاحب النصيب الأوفر ينتفع بالقسمة أكثر من انتفاع صاحب النصيب الأقلّ حيث إنّ الخلوص من الشركة صفة تُحدِث مالية في الملك بالإفراز، فكلّ يدفع عوضَ ما حدث في ماله،

و ما حدث في مال صاحب النصيب الأكثر، أزيد ممّا حدث في مال صاحب النصيب الأقل فقد وصل إلى صاحب الثلثين ثلثا الانتفاع و لصاحب الثلث، ثلثه، فلا محيص عن التقسيط نعم لو كان الانتفاع مساوياً و إن كانت الحصص مختلفة فالأقوى التساوي كما في قسمة الدهن الجيّد و الرديّ إذا أخذ أحدهما مائة منّ من الجيد، و الآخر مائة و خمسين منّاً من الرديّ، و بما أنّ الانتفاع على وجه سواء فلا يعبأ بكثرة الحصص كما لا يخفى. و لعلّ إطلاق الأصحاب منصرف عن هذه الصورة.

______________________________

(1) الطوسي، الخلاف: 3، كتاب القضاء، المسألة 26.

(2) الطوسي،، المبسوط: 8/ 135.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 23

3- إذا استأجره كلّ واحد بأُجرة معيّنة على وجه الترتّب فالظاهر من المحقّق صحّته حيث قال: «و إن استأجره كلّ واحد بأُجرة معيّنة فلا بحث» و الظاهر منه الإيجار على وجه الترتّب بعقود، بشهادة قوله بعده و إن استأجروه في عقد واحد ....

و ربّما يورد على صحّة الإجارة الثانية بأنّه إذا كانوا اثنين فيعقد واحد لإفراز نصيبه، فعلى القسّام إفراز نصيبه و تمييز كلّ واحد منهما عن الآخر، لأنّ تميز نصيب المستأجِر لا يمكن إلّا بتميّز نصيب الآخر فإذا استأجره بعد ذلك، الآخرُ على تمييز نصيبه فقد استأجره على ما وجب عليه و استحقّ في ذمّته لغيره فلم يصحّ، و كذا لو كانوا ثلاثة، فعقد واحد لإفراز نصيبه ثمّ الثاني كذلك فعلى القسّام افراز النصيبين فإذا ميّزها تميّز الثالث فإذا عقد الثالث بعد العقدين كان قد عقد على عمل مستحق في ذمّة الأجير لغيره. «1»

و حاصل الدليل أنّ الأُجرة في مقابل عمل مملوك للأجير، و ليس غير

تميّز مال الشريك الثاني شيئاً و هو ملك للشريك الأوّل الموجر.

و قال المحقّق الرشتي: إنّ تميّز حقّ الثاني يحصل بعين تميّز حقّ الأوّل، و المفروض أنّه مستحق على الأجير بمقتضى العقد الأوّل فالعقد الثاني يبقى بلا مورد لأنّ شرط صحّة الإجارة وقوعُها على عمل مملوك غير مستحقّ عليه ببعض أسباب الاستحقاق.

و ربّما يقرّر الإشكال بأنّ تميّز حقّ الثاني واجب على الأجير مقدّمة لتميّز حقّ الأوّل، و أخذ الأُجرة على الواجب غير جائز. «2»

و لا يخفى أنّ التقرير الثاني ليس بمهم لما قرّر في محلّه من أنّ وجوب شي ء لا يمنع من أخذ الأُجرة عليه و إنّما المانع أخذ الأُجرة بعمل ليس مملوكاً له بل استحقّه

______________________________

(1) المسالك: 2/ 425.

(2) المحقق الرشتي، كتاب القضاء: 2/ 55.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 24

الموجر الأوّل كما في التقرير الأوّل.

و أُجيب عن الإشكال بوجوه:

1- إنّ الإشكال مبني على أنّه يجوز استقلال بعض الشركاء باستئجار القسّام لإفراز نصيبه و لا سبيل عليه لأنّ إفراز نصيبه لا يمكن إلّا بالتصرّف في نصيب الآخر تردّداً و تقديراً، و لا سبيل إليه إلّا برضاهم. «1»

يلاحظ عليه: بأنّ الإفراز ربّما لا يتوقف على التردّد و التقدير، إذ ربّما يكون القسّام عارفاً بالمقسوم كعرفانه ابنه، لأنّه كان مستأجراً، أو عاملًا في الأرض إلى غير ذلك و عندئذ يكفي في صحّة التقسيم و نفوذه، رضا الشريك و هو مفروض الوجود و لا يتوقّف على العقد على سهمه كما لا يخفى.

2- ما أجاب به السيّد الطباطبائي من أنّه إذا اتّحد عنوان الإجارتين، لم تصحّ الثانية كأن يستأجره كلّ منهم على التقسيم، و أمّا إذا كان العنوان متعدّداً، صحّ كلّ منهما و إن

كان العمل واحداً كأن يستأجره الأوّل على تمييز حقّه من حقّ شريكه، و الآخر أيضاً كذلك فإنّه لا مانع منه و كذا الحال من كلّ ما كان من هذا القبيل، كأن يستأجره أحد للمشي إلى مكّة للحجّ و يستأجره الآخر للمشي إليه للخدمة هكذا. «2»

يلاحظ عليه: أنّ تعدّد العنوان إنّما يجدي إذا كان هناك عملان متمايزان، كما في المثالين المذكورين فإنّ المستأجر عليه هناك هو الزيارة و الخدمة، و المشي مقدّمة و لو قام بهما بلا مشي لسقط أيضاً هذا بخلاف المقام فإنّ العنوانين يتحقّقان بعمل واحد، و الإجارة الأُولى يتضمّن تحقّق العنوان الثاني شاء أم لم يشأ فيكون أخذه الأُجرة في مقابله أكل المال بالباطل، حيث أخذ منه الأُجرة و لم يدفع إليه شيئاً، و ما دفع إليه من تمييز حقّه فإنّما هو من آثار الإجارة الأُولى.

______________________________

(1) المحقق الرشتي، كتاب القضاء: 2/ 55.

(2) السيّد الطباطبائي، ملحقات العروة: 2/ 219- 220.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 25

و بما ذكرناه يظهر عدم صحّة النقض بما إذا آجر نفسه لبيع مال زيد و آجر ثانياً لشرائه منه لآخر فيأخذ الأُجرة من الطرفين، و ذلك لأنّ القبول غير داخل في ماهية البيع و كأنّه آجر نفسه للإيجاب من جانب صاحب المال، و القبول من جانب المشتري.

3- إنّ العمل ينتفع به اثنان.

يلاحظ عليه: أنّ الانتفاع لا يُصحّح الإجارة الثانية و أقصى ما يقتضيه تقسيط الأُجرة الأُولى بينهما، لا تصحيح وقوع إجارتين على عمل واحد.

أجزاؤه وصفاً و قيمة كالحبوب و الأراضي و بما أنّ الأواني و الأقمشة كانت عند القدماء من القيميات عُرّف المثلي بما عرفت و لما صارتا اليوم بفضل الحضارة الصناعية من المثليات يلزم عطف «أفراده» على «أجزائه» ليشمل التعريف عليهما فيصير المثلي ما تتساوى أجزاؤه أو أفراده وصفاً و قيمة، و أمّا الثاني أي القيميّ فسيأتي الكلام فيه في المستقبل. و على كلّ تقدير فقد أفتى المشهور بجواز الجبر على القسمة إذا لم يظهر الرضا. و إليك دراسة المسألة.

يمكن أن يقال: مقتضى القاعدة الأُولى هو اشتراط الرضا و عدم جواز الجبر لأنّ التقسيم يستلزم التصرف في سهم الشريك و لا أقلّ من إخراجه عن المشاع إلى الإفراز و هو لا ينفكّ عن مبادلة نصف كلّ جزء يقع في يد الطالب، مع نصف كلّ جزء يترك للشريك، و هو تصرّف في مال الغير بغير إذنه مع أنّه لا يحلّ

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 26

مال امرئ إلّا بطيب نفسه.

و استدل القائل بالجواز مع عدم الرضا كالشيخ في المبسوط و المحقّق في الشرائع بقاعدة السلطنة قال الأوّل: «إذا لم تكن القسمة مضرّاً لواحد من الشركاء يُجبر الممتنع منهم عليها، لأنّ من كان له ملك، كان له أن يتسبّب إلى ما يفيده الانتفاع الكامل، و التصرّف التامّ فيه، فإذا أفرزه ملك الانتفاع بغراس و زرع و بناء ما شاء من غير توقف و لا منازع و إن كان حقّه مشاعاً لم يملك هذا. «1» و قال المحقّق: «يجبر الممتنع مع مطالبة الشريك بالقسمة لأنّ الإنسان له ولاية الانتفاع بماله و الانفراد أكمل نفعاً». «2»

فإن قلت: إنّ قاعدة السلطنة قاصرة في المقام، لأنّ مفادها

هو التسلّط على المال مع حفظ الموضوع أي المال المشاع، فمع حفظه، يجوز له التصرّف فيه كيفما شاء من بيع و هبة و وقف و غيره، و أمّا له السلطنة على قلب الموضوع و تبديله إلى الإفراز، فلا تعمّه القاعدة.

قلت: الظاهر إنّ الموضوع هو المال و الإشاعة و الإفراز من طوارئ المال و عوارضه، فإذاً له التصرّف بإقامة طارئ مكان طارئ آخر.

و على هذا يقع التعارض بين الدليلين و كلاهما دليلان اجتهاديان، و لكن الحقّ كون المقام من مصاديق القاعدة الثانية، و ذلك لأنّ المتبادر من التصرّف المتوقّف على حليّة المالك، هو التصرّف بالإتلاف كالبيع و الهبة و الأكل و الشرب. و أمّا إفراز سهمه عن سهم الشريك مع عدم تضرّره به، فلا يشمله النبوي الأوّل، و حقيقة الإفراز و إن كان لا ينفكّ عن مبادلة نصف ما أخذ، بنصف ما ترك، لكنّه تصرّف عقلي بل العرف يتلقاه تميز أحد الملكين عن الآخر، لا التصرّف في ملك الغير فعلى القول بانصراف النبوي الأوّل عن مثل هذا التصرّف يكون المقام من مصاديق قاعدة السلطنة.

______________________________

(1) الطوسي، المبسوط: 8/ 135.

(2) الشرائع: 4/ 101.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 27

و ربّما يستدل على جواز الجبر على القسمة بقاعدة لا ضرر، فإنّ المنع عنها ضرر على الطالب و ربّما يورد عليه، بأنّه منع عن حصول النفع الزائد و لو كان هنا ضرر فإنّما هو من لوازم كونه مشاعاً.

يلاحظ عليه: بأنّ الضرر من المفاهيم العرفية، و لا يشكّ فيمن راجع وجدانه، أو إلى العرف أنّه يُعَدُّ مثل هذا المنع و إيجاب إبقاء الشركة، حكماً ضررياً و كونه من لوازم كون ماله مشاعاً،، لا يكون دليلًا على

منعه من رفع هذا اللازم، فالضرر حدوثاً متوجّه إلى نفس المال و كونه مشاعاً، و لكنّه بقاءً متوجّه إلى الإلزام بإبقاء الشركة.

ثمّ إنّ القسمة لمّا كانت أصلًا برأسها، لا يجري فيها الربا المعاوضي فله أن يقسّم كيلًا و وزناً متساوياً و متفاضلًا، ربويّاً كان أم غيره لأنّ القسمة تميّز ملك لا بيع و على ذلك يجوز تقسيم الحنطة و الدهن و غيرهما متفاضلًا فيجعل طنّ من الحنطة الجيدة مقابل طنّ و نصف من غيرها ثمّ يقرع. و لا يضرّ التفاضل. و هذا من ثمرات كونها أمراً مستقلًا لا بيعاً في مورد العين و إجارة في مورد الانتفاع بها.

أو على الوجه الفاحش وجوه أربعة، لا دليل على إناطة الحكم بالأُولى أي بلوغ الضرر إلى حدّ لا ينتفع بالمقسوم أصلًا كما لا وجه لكفاية مطلق النقصان فإنّ التقسيم إلّا إذا كان بالإفراز فقط يورث النقصان و لو قليلًا فيدور الأمر بين الثاني و الرابع و الظاهر هو الأخير، لأنّ الضرر لو كان غير فاحش لا يعدّ ضرراً في المال المشترك، لأنّ قبول الشركة في المال، قبول لتواليها و منه الضرر المتولّد من التقسيم.

و أمّا الثالث: فالتقسيم جائز بل واجب إذا طلب أحد الشركاء.

أنّ الثلاثة الأخيرة (الردّ، و التعديل، و الإفراز) على وزان واحد، فكما أنّ الأخيرين لا يطلبان سوى رضا الطالب و هكذا الردّ، لانّه ليس معاملة جديدة بل عمل إعدادي لجعل غير المرغوب، عدلًا للمرغوب، حتّى يتحقق التقسيم، بحيث لو لا ذلك لامتنع التقسيم العدْل و بالجملة كما أنّ التعديل ليس عملًا زائداً على التقسيم و إنّما هو تمهيد لكون المتاع قابلًا للقسمة فهكذا الردّ ليس عملًا زائداً على التقسيم، بل عمل إعدادي لورود التقسيم على المتاع، فهو جزء من القسمة بوجه دقيق لا شي ء زائد عليها. و سيعود المحقّق قدس سره إلى الموضوع في نهاية المطاف.

الأمر دائر بين الجواز و عدمه و قد عرفت أنّ الأقوى هو الجواز.

كالجنوبية التي يعينها القاسم قبل إخراج القرعة و يقول الجنوبية لمن يخرج اسمه عن طريق القرعة.

و بالجملة تارة تكتب السهام و تجعل في الكيس و تخرج على اسم الشركاء، و أُخرى تكتب أسماء الشركاء و تجعل في الكيس و يخرج على السهام و يقال على الأوّل إخراج السهام على الشركاء، و على الثاني، إخراج الأسماء على السهام و التميّز بين القسمين مربوط بالمكتوب فإن كتب السهام، فيخرج على الأسماء غير المكتوبة، و إن كتبت الأسماء، فيخرج على السهام غير المكتوبة.

كلفة.

و على ذلك يكتب اسم كلّ شريك في رقعة و تكون مستورة عن المُخرِج ثمّ يؤمر بالإخراج فإن خرج اسم زيد تدفع إليه السهام الثلاث من أوّلها، ثمّ إذا خرج اسم عمرو يدفع إليه الرابع و الخامس ويتعيّن السادس لصاحب السدس، و لو خرج اسم عمرو أوّلًا ثمّ زيد ثانياً يتعيّن السهمان الأوّلان لعمرو و يكون الثالث و الرابع و الخامس لزيد ويتعيّن السادس، لبكر و لو خرج اسم بكر يأخذ السهم الأوّل و تتوقف كيفية تملك السهام الباقية على كيفية الخروج فإن خرج اسم زيد فهو و إلّا فيتملّكه عمرو.

هذا هو الذي ذكره المحقق مبسوطاً و لا سترة فيه و لكن الكلام في الشق الذي نفاه و هو كتابة السهام و إخراجها على الأسماء حيث منع منه مخافة أن يؤدّي إلى تفرّق السهام و هو ضرر، توضيحه:

إنّ السهام في هذا المقام مؤثرة و معلّمة، فبما أنّ عدد السهام ستّة يكون في الكيس ستّة سهام كلّ معلم بالأرقام التالية 1-، 2، 3-، 4-، 5-، 6-، فإذا خرج السهم الأوّل لزيد أيضاً فإن خرج الثاني و الثالث له لا يؤدي إلى التفرّق في السهام و هذا بخلاف ما إذا خرجت السهم الثاني و الرابع و الخامس فإنّه يؤدي إلى التفرّق فيها، و هكذا الأمر إذا خرج السهام لعمرو فإن خرج به الأوّل و الثاني أو الثالث و الرابع فلا يؤدّي إلى التفريق، و هذا بخلاف ما إذا خرج باسمه في المرّة الأُولى الرابع و في المرة الثانية السادس.

و الفرق بين هذه الصورة و الصورتين الأُوليين حيث يجري فيهما كلا الأمرين دون المقام هو اتّحاد الأُولى و الثانية من حيث القدر فلا يحتاج في تخصيص الحصص إلى

ذكر السهام معدّداً بل يكفي ذكرهما بصورة «السهم الجنوبي» أو «الشمالي»، بخلاف المقام فإنّ الاختلاف في القدر أوجب ذكر أرقام السهام واحداً بعد الآخر

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 34

مميّزاً.

و الحاصل أنّ الذي يمكن في المقام هو أن يكتب أسماء الشركاء على الرقاع ثمّ يخرج كلّ اسم على السهام المحدّدة، و لا يمكن أن تكتب السهام في الرقاع ثمّ يخرج على أسماء الشركاء لكونه ربّما يؤدي إلى تفرّق السهام.

و مع ذلك يمكن كتابة السهام و إخراجها على الشركاء بوجه آخر، و هي الاكتفاء بثلاث حسب أنصباءهم حال التقسيم فيكتب، و، فلو خرج الأوّل، دفع إلى صاحبه من السهام المترتبة أوّلها، أو من آخرها و لو خرج الثاني، يدفع إلى صاحبه كذلك و هكذا الثالث و لا يلزم التفكيك.

و ليعلم أنّ المقارعة أمر عقلائي و هم أعرف بأعمالهم و لعلّ لهم في المقام صورة أو صوراً أُخرى لم يذكرها المحقّق و لا دليل على اعتبار صورة خاصة كما لا دليل على بعض ما ذكره المحقق في كيفية الإقراع.

تتضمّن معاوضة و لا يعلم كلّ واحد من يحصل له العوض فيفتقر إلى الرضا بعد العلم بما ميّزته القرعة.

يلاحظ عليه: أمّا قسمة الردّ فقد تقدّم منّا أنّ الردّ ليس معاوضة جديدة بل هو لتعديل السهام فكما أنّ التعديل في الأراضي بجعل ثلث الأرض سهماً و الثلثين سهماً آخر لا يعدّ أمراً جديداً بل تمهيداً للتقسيم فهكذا الردّ فإذا انحصر التقسيم بالردّ فالحقّ جواز الإجبار.

ثمّ إذا اتّفقا على الردّ و عدّلت السهام فلا شكّ أنّ القرعة مُلزمة لأنّها حسب ما يستفاد من الروايات المتضافرة من أنّ من أصابته القرعة فهي له فإذا أصاب زيداً فمعنى ذلك أنّ حقّه يتعيّن فيما أصاب و لا معنى للزوم رضاً جديد. بعد كون القرعة مبنياً على الشرط السابق.

من جانب، و السفل من جانب آخر لواحد و عكسه لواحد آخر و هو يحتاج إلى تراض و ليس هو قسمة رائجة بين العقلاء.

و اعلم أنّ الكلام في هذه الصور في جواز الإجبار و عدمه، لا القسمة مع التراضي و إلّا تجوز القسمة في الجميع.

قال الآخر لا بل بعضها في بعض كالقراح الواحد قسّمنا كلّ قراح على حدّته و لم يُقسَّم بعضها في بعض سواء كان الجنس واحداً مثل إن كان الكلّ نخلًا أو الكلّ كرماً، أو أجناساً مختلفة، الباب واحد، و سواء كانت متجاورة أو متفرّقة و كذلك الدور و المنازل. «1»

و الحاصل أنّه إذا طلب بصورة القسمة الإفرازية، كأن يقسّم كلّ بانفراده، فيجبر و إن طلب بصورة التبديل و جعل بعضها في مقابل فلا و ذلك لأنّها أملاك متعدّدة لكلّ حكمه.

و ذهب صاحب الجواهر إلى جواز الإجبار قائلًا بأنّ قاعدة وجوب إيصال الحقّ إلى مستحقّه مع التمكّن منه و عدم الضرر تقتضي الإجبار.

إنّ ما ذكره صاحب الجواهر لو صحّ فإنّما يصحّ إذا كانت الأقرحة متجاورة و إن كانت الطريق أو سند المالكيّة متعدّدة، و أمّا إذا كانت متباعدة فلا، ثمّ إنّ الاكتفاء بعدم الضرر إذا كانت متجاورة في جواز الإجبار لا يخلو من كلام لأنّ الشريك لا تطيب نفسه بالمبادلة، أي بمبادلة سهمه في ذلك البستان، مع سهمه في بستان آخر، و مرجع ذلك إلى تقديم القسمة الإفرازية على القسمة التعديلية. اللّهمّ إلّا إذا كانت القسمة على الصورة الإفرازية مضرّة لأجل كون الأرض صغيرة.

نعم لو لم تمكّن القسمة على النحو الأوّل كالدواب و الثياب فيتعيّن النحو الثاني.

ثمّ إنّ الأرض تقسّم قسمة إفرازية و إن اختلفت أشجار أقطاعه كالدار الواسعة إذا اختلفت أبنيتها لأنّ الأصل هو الملك و الأشجار و الأبنية توابع لكنّه تعدل السهام بالتعديل أو بردّ شي ء.

______________________________

(1) الطوسي، المبسوط: 8/ 144.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 39

إجبار و قد نصب الحاكم قاسماً يُقسّم بينهما لم يقبل دعواه، لأنّ القاسم أمين أوّلًا و لأنّ الظاهر أنّها وقعت على الصحّة فلا يقبل قول من ادّعى الفساد. «1»

انّ مقتضى القاعدة هو توجّه اليمين على من أنكر ما لم يقم المدّعي البيّنة فإذا أقام، يحكم بفساد القسمة، إنّما الكلام في كيفية حلفه فهل يحلف على الوجه البتّي، أو يحلف على عدم العلم؟ قد تقدّم منّا أنّ كيفيّة الحلف تتبع كيفية الادّعاء فإن ادّعي عليه العلم بالغلط، يحلف على عدمه، و له أن يحلف حلفاً بتّياً إذا كان عالماً واقعاً بعدم الغلط إذا كان الحالف هو القاسم لأنّ الإنسان على فعله بصيرة و لو استحلف الشريك فهو تارة يحلف على النحو البتّي، و أُخرى على نحو عدم العلم حسب ما ادّعى عليه.

الثانية: إذا ظهر البعض مستحقّاً للغير بعد التقسيم

و قد ذكره الشيخ في المبسوط بتفصيل و لخّصه المحقّق في أربع صور:

1- إذا اقتسما ثمّ ظهر البعض مستحقّاً للغير في أحد الطرفين دون الآخر كما إذا اقتسما عشرة كتب على أنّ خمسة منها لهذا و خمسة أُخرى لذاك فظهر أحد الكتب مستحقّاً للغير فصار لواحد أربعة كتب و للآخر، خمسة قال المحقق: بطلت القسمة معلّلًا ببقاء الشركة في النصيب الآخر و قال الشيخ: فإن كان معيّناً نظرت فإن حصل في سهم أحدهما بطلت القسمة لأنّ الإشاعة عادت إلى حقّ شريكه و ذلك لأنّ القسمة تراد لإفراز حقّه عن حقّ شريكه فإذا كان بعض ما حصل له مستحقّاً للغير كان حقّه باقياً في حقّ شريكه. 2

______________________________

(1) 1 و 2 الطوسي، المبسوط: 8/ 141- 142.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 40

يلاحظ عليه: أنّ

للمسألة صورتين يوجب ظهوره مستحقّاً للغير في احداهما بطلان التقسيم من رأس، و أُخرى يوجب البطلان في المقدار الخاص و ذلك لأنّه إذا بان ما في يد الآخر كلّه مستحقاً للغير، فتبطل القسمة و يعود ما في يد الآخر مشاعاً و أمّا إذا بان شي ء ممّا في يد أحد الشريكين مستحقّاً للغير، كالكتاب الخامس مثل الشرائع، فتبطل بمقدار قيمته فيكون ذاك الشريك سهيماً لما في يد الآخر بمقدار قيمة ما ظهر مستحقّاً للغير فلو كان قيمة كلّ الخمسة ألفاً، و كان قيمة الشرائع مائتين يكون شريكاً لما في يد الآخر، بمقدار الخمس فيحتاج إلى التقسيم الثاني بالنسبة إليه أخماساً، فالحكم بإبطال القسمة من رأس يحتاج إلى دليل بعد وقوعه صحيحاً، و الحاصل أنّ كلّ ما كان المقسوم من قبيل الأقل و الأكثر الاستقلاليين، لا يحكم ببطلان القسمة من رأس و إنّما تبطل بمقدار ما علم فيكون سهيماً بهذا القدر.

2- إذا ظهر الاستحقاق في كلا النصيبين بالسوية قال الشيخ: و إن كانا فيها سواء من غير فضل، أخذا لمستحق حقّه و ينصرف و كانت القسمة في قدر الملك الصحيح صحيحة لأنّ القسمة لإفراز الحقّ و قد أفرز كلّ واحد منهما حقّه عن شريكه. «1» و قال المحقّق: لم تبطل لأنّ فائدة القسمة باقية و هو إفراد كلّ واحد من الحقّين.

و في الجواهر: نعم ينبغي تقييد ذلك بما إذا لم يحدث نقصاً في حصّة أحدهما خاصّة بأخذه و لم يظهر به تفاوت بين الحصّتين مثل أن يسدّ طريقه أو مجرى مائه أو ضوئه فإنّ القسمة حينئذ باطلة لبطلان التعديل. «2» نعم يصحّ التقسيم إذا كان المقسوم كالكتب.

3- لو كان المستحق نصيبهما معاً لكن لا بالسوية بطلت القسمة

لتحقّق الشركة و إلى ذلك ينظر الشيخ لقوله: فإن وقع المستحق في نصيبهما معاً نظرت فإن

______________________________

(1) الطوسي، المبسوط: 8/ 142.

(2) النجفي: الجواهر: 40/ 365.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 41

وقع منه مع أحدهما أكثر ممّا وقع مع الآخر بطلت القسمة لما مضى «1» لبطلان التعديل.

4- هذا إذا كان المال المستحقّ للغير معيّناً و أمّا إذا كان مشاعاً فيهما. قال الشيخ: هذا إذا كان المستحق معيّناً و أمّا إن كان مشاعاً في الكلّ بطلت في قدر المستحقّ و لم تبطل فيما بقي، و قال قوم تبطل فيما بقي أيضاً و الأوّل مذهبنا و الثاني أيضاً قويّ لأنّ القسمة تمييز حقّ كلّ واحد منهما عن صاحبه و قد بان أنّه على الإشاعة. 2 و وصفه المحقّق بأنّه الأشبه، و هو الحقّ لأنّ التقسيم كان بلا إذن الشريك، فيحتاج إلى تقسيم ثلاثي.

و مع ذلك ففي القول ببطلان التقسيم مطلقاً نظر كما إذا كان التقسيم الثنائي، لا يزيد شيئاً على التقسيم الأوّل كما إذا مات الرجل و ترك ابناً و زوجة فللزوجة الثمن و للابن الباقي ثمّ ظهرت زوجة أُخرى له فهي تكون شريكه لها في الثمن من غير فرق بين تجديد التقسيم أو إبقائه، و مثله ما إذا ظهر ابن آخر له فهو يكون شريكاً لأخيه بالمناصفة و الأحوط تنفيذ التقسيم من جانب الثالث.

الثالثة: لو قسّمت الورثةُ تركة ثمّ ظهر على الميّت دين قال المحقّق: فإن قام الورثة بالدين لم تبطل القسمة، و إن امتنعوا نُقضت و قضي منها الدين. 3

قد حقّق في محلّه أنّ الدين لا يتعلّق بالعين و لا يكون الدائن شريكاً للورثة في غير المستوعب و لا مالكاً للتركة

في المستوعب منه، بل الدين على ذمّة الميّت و التركة ملك لهم لكنّها كالعين المرهونة فلو قضت الورثة، الدين، تنفك عن الرهن و إلّا فللدائن، استيفاء دينه من التركة كالمرتهن، و على ذلك لا تبطل القسمة مطلقاً. نعم إذا كان الدين مستوعباً و امتنعت الورثة من أداء الدين يرجع إلى أخذ جميعها و يكون التقسيم بلا أثر.

______________________________

(1) 1 و 2 الطوسي، المبسوط: 8/ 142.

(2) 3 نجم الدين الحلي: الشرائع: 4/ 105.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 42

كلّ تقدير فهل المراد من الثالث أصالة البراءة، أو الأصل الموجود في نفس المال كأصالة الصحّة إذا كان أحد الطرفين يدّعي الصحّة و الآخر الفساد أو الأعمّ منه و من الأمارات المعتبرة كاليد. تظهر الحال فيه فيما يأتي.

ثمّ إنّ المشكلة هو عدم التساوي بين الثاني و الثالث، في الصدق إذ يلزم على أحدهما كون الرجل مدّعياً و على الآخر كونه منكراً و إليك بيان ذلك:

1- لو أسلما قبل الدخول فادّعى الزوج التقارن، فالنكاح باق و ادّعت الزوجة التعاقبَ فالنكاح منفسخ فلو كان الملاك للتمييز هو الموافقة و المخالفة للظاهر فالرجل هو المدّعي لأنّ قوله مخالف للظاهر لبعد التقارن و شيوع التعاقب و المرأة هي المنكرة لموافقة قولها مع الظاهر و أمّا لو كان الملاك هو الموافقة و المخالفة مع الأصل فالمرأة هي المدّعية لادّعائها الانفساخ المخالف للأصل و الرجل هو المنكر.

2- لو ادّعى الزوج الانفاق مع عيشهما في بيت واحد مع يسار الرجل و أنكرته فلو كان الملاك هو مخالفة الأصل فالرجل هو المدّعي لأنّ الأصل عدم

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 44

الانفاق و لو كان الظاهر هو الملاك، فالمرأة هي المدّعية لكون قولها مخالفة للظاهر لأنّ العيش في بيت مع اليسار يوجب الظنّ بالانفاق.

3- لو ادّعى الزوج بعد الخلوة، عدم الدخول فلو كان الأصل هو الملاك فالمرأة هي المدّعية لأنّ الأصل عدم الدخول و لو كان الملاك هو الظاهر فالمدّعي هو الرجل لكون الخلوة غير منفكّة عن الدخول غالباً.

هذا و الإجابة عن التعارض واضح فإنّ أساسه، كون المراد من الظاهر هو الأعمّ من الحجّة شرعاً و عدمها فعندئذ يظهر التعارض بين التعريفين و أمّا إذا كان المراد منه

هو الحجّة و أنّ المنكر في إنكاره معتمد على دليل شرعي فلا ترفع اليد عنه إلّا بدليل أقوى كالبيّنة، فيرتفع التعارض، لأنّ الظواهر في جميع الأمثلة أُمور ظنّية ليست بحجّة شرعية، فينحصر الدليل بالأصل.

ففي المثال الأول، على مدّعي الانفساخ إقامة البيّنة و هي المرأة و إلّا فالمنكر على أصله و دليله.

و في المثال الثاني، على مدّعي الانفاق إقامة البيّنة و إلّا فمنكره على أصله و دليله.

و في المثال الثالث؛ على مدّعي الدخول، إقامة البيّنة و إلّا فمنكره على أصله و دليله.

فإذا كان المراد من الظاهر في جانب المدّعي و المنكر هو المعتبر شرعاً، فيكون المدّعي هو من خالف قوله الظاهرَ المعتبرَ و المنكر من وافقه فعلى كلّ من المدّعي و المنكر، الاعتماد على الدليل غير أنّ الحقّ مع المنكر لوجود الدليل المعتبر معه إلّا أن يأتي المدّعي بدليل أقوى.

ثمّ إنّه ربّما يعترض على التعريف الثالث بأنّه ربّما يكون قول المدّعي موافقاً للأصل كما إذا ادّعى فساد المعاملة الموافق لأصل البراءة، و لكنّه ضعيف لأنّ المراد من الأصل هو الأصل الحاكم في المسألة و هو أصالة الصحّة.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 45

هذا كلّه حول التعاريف الثلاثة الأُولى و أمّا الرابع فأضعف التعاريف حيث جعل الميزان، ادّعاء الأمر الخفي ميزاناً للمدّعي إذ لا فرق بين الخفي و الجليّ مع انّه لم يُعلَم ما هو الميزان للخفاء و الجلاء.

و ربّما يعتذر عن هذه النقوض بأنّها تعاريف لفظية، و لكن الفقهاء يتعاملون معها معاملة التعاريف الحقيقية إذ يبذلون جهودهم في معرفة الأصل الموجود في المسألة حتّى يكون ميزاناً لتمييز المنكر عن المدّعي.

و لمّا كانت التعاريف عند صاحب الجواهر غير كاملة، تخلّص عن التعريف

و جعل المرجع العرف على حسب غيرهما من الألفاظ التي لم تثبت لها حقيقة شرعيّة إلى أن قال: فالمراد به الذي قام به إنشاء الخصومة في حقّ له أو خروج من حقّ عليه سواء وافق الظاهر و الأصل بذلك أو خالفهما و سواء تُرك مع سكوته أو لم يترك فإنّ المدّعي عرفاً لا يختلف باختلاف ذلك و كيف كان، فالرجوع إلى العرف في مصداقهما أولى من ذلك كلّه و لعلّ لا اشتباه فيه بعد امتياز خصوص الدعوى بين المتخاصمين «1».

و إليه جنح السيّد الطباطبائي حيث قال: إنّ المرجع فيه هو العرف، و أضاف و هذا بحسب المصاديق يرجع إلى التعاريف المذكورة. «2» و هو خيرة سيدنا الأُستاذ في تحريره حيث قال: إنّ تشخيص المدّعي و المنكر عرفي كسائر الموضوعات. «3»

و نحن نوافق الأساتذة و نقول أنّهما من المفاهيم العرفية و لكن ليس المفهومان مستعصيين عن التعريف الجامع و لعلّ في عبارة الجواهر إلماع إلى التعريف الجامع حيث قال: «من قام بإنشاء الخصومة في حقّ له، أو خروج من حقّ عليه» و إن شئت قلت: إنّ المدّعي يريد إثبات حقّ لنفسه أو لمن ينوب عنه

______________________________

(1) الجواهر: 40/ 371 و 376.

(2) ملحقات العروة: 2/ 35.

(3) تحرير الوسيلة: 2/ 369.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 46

أو يريد إسقاط حقّ ثابت و إليك التوضيح:

إنّ المدّعي و المنكر من المفاهيم العرفية غير المختصّة بالمسلمين بل هما موجودان في جميع الشعوب فهؤلاء بفطرتهم يميّزون المدّعي عن المنكر و لا يتوقفون في قضائهم على إعمال واحد من هذه الموازين و لو أردنا أن نصوغ فطرتهم في قالب لفظي فلنا أن نقول: المدّعي من يدّعي إثبات حقّ

أو إسقاط حقّ ثابت، فمن ادّعى شيئاً من ذلك، فعليه الإثبات و لعلّ التعريف الأخير أسد التعاريف حيث قال: المدّعي من يطلب منه البيّنة و المراد منها هو الدليل و ذلك انتقالًا من عالم التكوين إلى عالم الادّعاء، فكما أنّ وجود كلّ ممكن ثبوتاً رهن علّة و محدث، فهكذا ادّعاء حدوث حادث لم يكن له سبق، رهن دليل فمن ادّعى طروء أمر جديد فعليه الإثبات فلا يقبل قوله إلّا معه، و قد نقل عن الشيخ الرئيس أنّه قال: إنّ من قبل قول المدّعي بلا دليل، فقد خرج عن الفطرة الإنسانية و على هذه الفطرة جرى الرسول الأكرم صلَّى الله عليه و آله و سلَّم حيث قال: البيّنة على المدّعي «1» و أمّا المنكر فلا يحتاج إلى الدليل لأنّه لا يدّعي شيئاً، بل يتلقّى قول المدّعي قولًا بلا دليل.

و بالجملة إنّ المدّعي يريد تغيير الوضع الحاضر و المنكر ممسك به، فالأوّل هو المدّعي و عليه الدليل حسب الطبع، فما لم يأت بدليل فالمنكر على ما هو عليه.

نعم ربّما دلّ الدليل بالاكتفاء باليمين في مورد المدّعى مكان البيّنة و ذلك لا يخرجه عن كونه مدّعياً و ذلك لأدلّة خاصّة و من ذلك دعوى الودعي ردّ الوديعة، و دعوى الأمين تلف المال، و مدّعي صحّة البيع مع ادّعاء الآخر، الفساد فيقبل قول مدّعي الصحّة بيمينه كلّ ذلك لأجل دليل خاصّ و لولاه كان على كلّ من يدّعي إثبات حقّ، أو إسقاط حقّ ثابت، إقامة الدليل و هي البيّنة و لعلّه إلى ما ذكرنا يرجع التعريف الأخير من أنّ المدّعي من يطلب منه البيّنة.

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 8- من أبواب كيفية الحكم، الحديث 3-.

نظام القضاء و الشهادة في

الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 47

إخبار أنّ إنشاء الصبي المميز المتثبت معتبر في العقود غاية الأمر أنّه غير مستقلّ في الأُمور الماليّة و قد روي أنّ رسول اللّه تزوّج أُمّ سلمة زوجها إيّاه عمر بن أبي سلمة و هو صغير لم يبلغ الحلم. «1»

و بذلك يعلم ضعف الوجه الرابع فإنّ المراد منه هو أنّه لا يجوز أمره، مستقلًا حتّى يبلغ و يدلّ على ذلك ما رواه حمران عن أبي جعفر في حديث: «إنّ الجارية إذا تزوّجت و دخل بها و لها تسع سنين ذهب عنها اليُتم و دفع إليها مالها، و جاز أمرها في الشراء و البيع إلى أن قال و الغلام لا يجوز أمره في الشراء و البيع و لا يخرج عن اليتم حتّى يبلغ خمس عشرة سنة». «2»

فالمراد من الجواز و عدمه هو المعنى الوضعي أعنى النفوذ و عدمه فهو بنفسه لا ينفذ إنشاؤه.

فإن قلت: إذا كان دعوى الصغير مسموعة و لم يكن له بيّنة، فكيف يُحلِّف أو كيف يَحْلِفْ إذا رُدّ عليه الحلف؟

قلت: أمّا الإحلاف فينوب عنه الحاكم حفظاً لحقوقه و أمّا حلفه فلا يحلف إذا ردّ و لا دليل على ترتّب تمام آثار الدعوى عند السماع.

نعم لا تسمع دعواه إذا كانت مستلزمة للتصرّف المالي كما إذا ادّعى أنّه أقرض ديناراً لأنّها دعوى فاسدة.

و منه يظهر حال السفيه و لم يذكره المحقق لكن ذكره السيّد الطباطبائي فلو تعلّقت دعواه بأُمور ماليّة فلا تُسمع و أمّا إذا تعلّقت بقذف أو جناية أو نكاح أو طلاق بل الدعاوي المالية إذا ادّعى إتلاف الغير ماله فتُسمع و منه يظهر سماع مثله في الصبي المميز.

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 14، أبواب عقد النكاح، الباب 16، الحديث 1.

(2) الوسائل: الجزء 1، أبواب مقدّمات العبادات،

الباب 4، الحديث 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 50

عن القبض، لا يترتّب عليه الأثر، لأنّه جزء المملِّك فلا يملك الموهوب له و الموقوف عليه إلّا بالقبض، فثبوت مثل هذا، لا يترتّب عليه أثر شرعي و لو قال مكان «لازمة» ملزمة، أو يترتّب عليه الأثر الشرعي لكان أوضح.

الثاني: ما فسّر به المحقّق الأردبيلي كلام المحقق حيث جعل قوله: لازمة، مقابل جائزة بأن يكون المدّعى عقداً لازماً، لا جائزاً، و إليك نصّه:

يشترط كون ما يدّعى به ملكاً لازماً للمدّعي أو لمن يدّعي له على المدّعى عليه لا ملكاً متزلزلًا، يجوز للمدّعى عليه الرجوع عنه، مثل دعوى الهبة و القبض بالإذن فإنّ الهبة بدونه لا تلزم فلو ادّعى هبة مال معيّن مجرّداً عن القبض لا يسمع و إذا ضمّ إليها «اقبضتني» و نحوه مثل «هبة يلزمك التسليم إليّ» يقبل.

ثمّ أورد عليه بإشكالات:

1- إذا ثبت الهبة قد يترتّب عليها الفائدة مثل أن يكون ناذراً إقباض كلّ هبة

______________________________

(1) محمّد مكي: الدروس: 2/ 84، كتاب الدعاوى.

(2) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 431.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 52

و عدم الرجوع.

2- لو كان اللزوم شرطاً لزم عدم سماع الدعوى مع الإقباض أيضاً، إذ لا يلزم معه أيضاً في كثير من الأفراد.

3- يلزم عدم دعوى شري حيوان إلّا مع ضمّ مضي زمان سقوط خياره الثلاثة و تفرّق المجلس في سائر العقود و نحوها و الظاهر عدم القائل بذلك. «1»

المستفاد من كلامه بعد الإمعان فيه هو أنّه فسّر قوله: «لازمة» أي أن تكون لازمة من جميع الجهات و لا تكون جائزة و لو بالخيار و لأجل ذلك أورد عليهم بإشكالات ثلاثة:

1- إذا ادّعى الأجنبي كون ما في يده، شي ء وهبه زيد، بأنّه يصحّ طرح الدعوى لحصول

الملكيّة بالقبض مع أنّها جائزة ليس بلازمة لصحّة الرجوع فيه و إن كان لا يصحّ في غيره.

2- إذا ادّعى أنّه ابتاع شيئاً من زيد مع عدم انقضاء المجلس.

3- إذا ادّعى أنّه ابتاع حيواناً منه مع عدم انقضاء الثلاثة.

فلا شكّ في صحّة طرح الدعوى في هذه الموارد مع عدم كونها لازمة.

يلاحظ عليه: أنّه ليس المراد كون المدّعى عقداً لازماً حتّى ينتقض بهذه الموارد. بل المراد محدثاً للتكليف ففي هذه الموارد، لو ثبت المدّعى به، لكان محدِثاً له، و أمّا أنّ له الرجوع عن هبته أو بيعه بإعمال الخيار فهو لا يضرّ بكون الدعوى مسموعة.

فليس له إحلاف الناصب لأنّه مضافاً إلى كونه مثيراً للفساد لأنّ الناصب هو الإمام، الأمين العام، و إحلافه طعن للنظام أنّ الإحلاف ليس في صلاحية مدّعي الفسق، بل يحتاج إلى محكمة تقضي بين المدّعي و الناصب و هو كما ترى له مضاعف أو مضاعفات.

ثانيهما: أن يدّعي علم المشهود له بفسق القاضي فهو قابل للطرح إذ ليست الدعوى فاقدة للأثر بشهادة أنّه لو أقرّ المشهود له بذلك لا يجوز للمقرّ ترتيب الأثر على مثل هذا القضاء و لو افترضنا أنّ المشهود له أقرّبه فلا يكون ذلك سبباً لسقوط أصل الدعوى إذ للمشهود له طرح الدعوى عند قاض آخر.

هذا كلّه إذا أقرّ و إن أنكر و حلف فينفذ الحكم السابق و إلّا فيردّ الحلف إلى المدّعي. و مع ذلك، لا يسقط أصل الدعوى أيضاً كما عرفت.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 54

و أمّا إذا ادّعى فسق الشهود، و عِلْم المشهود له به فإن قلنا إنّ الميزان، كون الشهود عدولًا عند القاضي فلا تكون الدعوى ملزمة للتكليف، لأنّ المعتبر هو عدالة الشهود عند القاضي، لا عند المحكوم له و أمّا لو قلنا باشتراط عدالتهم عند المتخاصمين فالدعوى ملزمة بشهادة أنّه لو أقرّ المحكوم له بفسقها لما صلح له ترتيب الأثر و على هذا فلو أقرّ، و إلّا فإن أنكر و حلف يكون الحكم نافذاً و إن ردّ و حلف المحكوم عليه، يبطل الحكم المبنيّ على شهود لم تثبت عدالتهم و له إقامة الدعوى بشهود أُخرى و ما ذكرنا هو حكم المسألة شرعاً و أمّا تجسيدها في الحاضرة الإسلامية فهو يحتاج إلى تخطيط خاص.

إجابته لنهوض بيّنته بثبوت الحقّ، و يدلّ عليه مضافاً إلى الاتّفاق ما ورد من النصوص ففي صحيح محمّد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر عن الرجل يقيم البيّنة على حقّه، هل عليه أن يستحلف قال: لا. «1» و ما ورد في حديث سلمة بن كهيل عن عليّ عليه السَّلام و ردّ اليمين على المدّعي مع بيّنته فإنّ ذلك أجلى للعمى، و أثبت في القضاء «2» محمول على الاستحباب و يمكن حمله على ما إذا شهدت البيّنة على أصل الدين دون الثبوت في الذمّة فالتمس المنكر الحلف على الاستحقاق فعلًا.

بذلك «1» و سيوافيك أنّه لا يشترط في استحقاق المقرّ له عِلْمُه بالسبب المقتضي للإقرار بل يجوز له أخذه تعويلًا على إقراره ما لم يعلم فساد السبب.

فإذا وصفه قال: قتله وحده أو معه غيره، لأنّه من الأُمور التي لا يتدارك بعد فواتها فلهذا يكشف عنها.

و أمّا ما اختلف فيه فهو النكاح قال قوم لا يقبل حتّى يقول: نكحتها بولي و شاهدي عدل و قال قوم: لا يفتقر إلى الكشف سواء ادّعى الزوجيّة فقال: هذه زوجتي أو ادّعى العقد فقال: تزوّجت بها. هذا إذا ادّعى الرجل الزوجيّة فأمّا إن ادّعت المرأة الزوجيّة نظرت فإن ذكرت مع ذلك حقّاً من حقوق الزوجيّة كالمهر و النفقة كانت مدّعية و إن لم تذكر حقّا و إنّما قالت هذا زوجي أو تزوّجني قال قوم: ليس بدعوى بل هو اعتراف و إقرار و من أقرّ بحق لا يلزم المقرّ له الجواب. و قال قوم: انّ الدعوى صحيحة و يلزمه الجواب لأنّ إطلاق قولها هذا زوجي أو هذا تزوّجني، تحته ادّعاء لحقوق الزوجيّة فلهذا صحّت الدعوى، و من قال الدعوى صحيحة فهل يفتقر إلى الكشف؟ ثمّ عطف الشيخ على المقام، دعوى سائر العقود كالبيع و الصلح و الإجارة و اختار عدم لزوم الكشف و من قال بالكشف أوجب أو يقول: تعاقدنا بثمن معلوم جائزي الأمر و تفرّقنا بعد القبض عن تراض «1».

هذا كلام الشيخ فقد نفى افتقار صحّة الدعوى إلى الكشف في النكاح

______________________________

(1) الطوسي، المبسوط: 8/ 259- 261.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 57

و غيره و استثنى القتل معلّلًا بانّ فائته لا يستدرك. «1» و تبعه العلّامة في الإرشاد قال: و لا تفتقر الدعوى إلى الكشف إلّا في القتل. و قال المحقق الأردبيلي في ذيل كلام العلّامة: «عدم افتقار الدعوى إلى التفصيل في غير القتل هو المشهور بل كاد يكون إجماعياً سواء

كان مالًا أو غيره من النكاح و غيره لعموم أدلّة الدعوى و مقبوليّتها على الإطلاق من غير تفصيل، و عدم كون الإجمال مانعاً 2.

أقول: الميزان في سماع الدعوى كونها ملزمة و ذات أثر شرعي فلا شكّ أنّ دعوى النكاح من كلا الطرفين سواء كان ادّعاءً للمسبّب أي الزوجيّة أو السبب أي العقد، كلّها ذات آثار شرعيّة فلا وجه لعدم السماع بحجّة أنّ المدّعي لا يكشف عن أطراف الموضوع بعض الإبهامات الذي لا مدخلية لها في كون الموضوع ذا أثر شرعي، غير أنّ الكلام في استثناء القتل، فإنّ عدم سماعها لأجل اختلاف أنواعه، فإنّ القتل عن عمد يوجب القصاص، و القتل عن خطأ يوجب الدية، و القتل للارتداد، يوجب التعزير لأنّه تدخل في أمر الحاكم، و المرتدّ و إن كان مهدور الدم و لكنّه لا يجوز لغير الحاكم إهدار دمه.

و على ذلك فوجه افتقار الدعوى إلى الكشف في القتل إنّما هو لأجل أنّ الاعتراف بالكلّي فاقد للأثر و إنّما الأثر للكلّي المشخّص في صنف أو فرد، لا لأجل أنّ فائته لا يستدرك، إذ لو صحّ ذلك لوجب عدم السماع في النكاح فإنّ الوطء لا يستدرك، اللّهمّ إلّا أن يقال باستدراكه بردّ المرأة مع المهر بخلاف النفس.

ثمّ إنّ المحقّق الأردبيلي احتمل سماع الدعوى في نفس القتل أيضاً و قال: إنّه يمكن الاكتفاء في القتل بعدم التفصيل غايته أنّه لا يمكن إثبات حكم بخصوصه إذا ثبت أصله إذ لو لم يسمع لأدّى إلى إبطال دم امرئ معصوم مع إمكان إثباته بوجه. 3

بقي هنا مطلب و هو؛ أنّه لا يشترط الكشف في سماع أصل الدعوى و لكن

______________________________

(1) 1 و 2 و 3 الأردبيلي: مجمع الفائدة 12/ 123- 124.

نظام

القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 58

إذا انتهى الأمر إلى المحاكمة فلا شكّ أنّ الكشف عن الأسباب و أطراف القضية ربّما يكون سبباً لكون القاضي أقرب إلى الواقع و أبعد عن الخطأ فهناك مقامان مقام سماع الدعوى، و مقام الترافع، ففي المقام الأوّل يكفي كون الموضوع ذا أثر شرعي و أمّا مقام الترافع فالإمعان في أطراف القضية أمر مؤكّد لا ينبغي تركه.

الأمر إلى يمينها و قد ردّته إلى الرجل فحلف، فمعنى ذلك أنّه يجوز للرجل إيجاب التمكين عليها و الاستمتاع منها، و لكن وظيفة المرأة بينها و بين ربّها هو الفرار و

______________________________

(1) 1 و 2 الوسائل: الجزء 18، الباب 7 من أبواب كيفية الحكم الحديث 1 و 5.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 59

عدم التمكين، فما ذا تكون النتيجة إلّا الفوضى في أمرهما و دوام التشاجر بينهما؟!

فإن قلت: إنّ الإشكال جار فيما إذا أقام الرجل البيّنة على الزوجيّة مع كونها منكرة، فالوظيفتان مختلفتان كالسابق.

قلت: البيّنة حجّة شرعيّة و طريق إلى الواقع فيجب على المرأة التمكين و لا وزر عليها، و هذا بخلاف ما إذا كانت منكرة و قصّرت في الحلف و ردّته إلى الرجل فحلف، فعندئذ هي التي أوجدت المأزق في حياتها و سلطت الأجنبي على عرضها باختيارها.

و الذي أظنّ هو أنّه يجب على القاضي حبس المرأة حتّى تجيب بأحد الأمرين إمّا أن تقرّ بالزوجيّة أو تحلف.

الصورتين لا تسمع.

نعم، تسمع الدعوى و تقبل البيّنة إذا كانت على النحو الثالث لأنّه موضوع ذو أثر شرعي حيث يدّعي أنّه المالك للفرع دون ذي اليد، فيأتي دور المرافعة.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 60

و مثل هذا إذا قال: هذه ثمرة نخلي فله أيضاً صور ثلاث لا تسمع في الأُوليين و تسمع في الثالثة بنفس الدليل السابق في ادّعاء البنت لأنّ كون التمر ثمرة للنخل الذي هو يملكه لا يكون دليلًا على أنّه ملكه لاحتمال أن يكون النخل عند إثماره ملكاً للغير ثمّ انتقل إليه، كما أنّ كون التمر ثمرة للنخل حين كونه مالكاً للأصل لا يدلّ على كونه مالكاً للثمرة الآن، لإمكان بيعها مع الحفظ على أصلها. نعم لو قال: هذه ثمرة نخلي أثمرها في ملكي و هي الآن مملوكة لي تسمع، لكونها ذات أثر شرعي.

هذا هو حال الادّعاء و به تبيّن حال الإقرار و تأتي فيه الصور الثلاث الماضية في الادعاء فلا يكون إقراراً على النفس إذا أقرّ على النحو الثالث فإليك البيان: فلو أقرّ ذو اليد أنّ التمر ثمرة النخل الذي يملكه زيد، فلا يكون إقراراً على نفسه و لصالح صاحب النخل إذ لا ملازمة بين كونه ثمرة لنخل زيد و كونه مالكاً لها بالفعل لإمكان كون النخل عند الإثمار ملكاً للغير ثمّ انتقل الأصل إلى زيد بعده أو كان ملكاً له عند الإثمار و لكن انتقلت الثمرة منه إلى ذي اليد، و لأجل عدم كونه إقراراً على النفس لو فسّره بما ينافي مالكيّة زيد و قال و مع ذلك فهي ملكي، لا يعدّ ذلك إنكاراً بعد الإقرار سواء كان التفصيل متصلًا أو منفصلًا و ما ذلك

إلّا لأجل انّ كلامه لم يكن ظاهراً في الإقرار بملكية صاحب النخل بالنسبة إلى الثمرة. نعم لو أقرّ بما سبق و أضاف قوله: و هي ملك زيد يكون إقراراً على نفسه.

و على ضوء ذلك فالإقرار و الادّعاء توأمان يرتضعان من ثدي واحد. فلو قلنا باعتبار الظهور فكلاهما سيّان، و لو قلنا باشتراط التصريح فكلاهما كذلك، و لا فرق بين الإقرار و الادّعاء.

نعم يظهر من صاحب المسالك أنّه فهم من كلام المحقّق أنّه بصدد التفريق بين الإقرار و الادّعاء و أنّه يكفي في الإقرار القول بأنّه ثمرة نخل فلان مع

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 61

عدم إضافة ما ينافي ذلك إليه عملًا بالظاهر من كونها تابعة للأصل حيث لا معارضة و لو كان هناك شي ء لذكره فإطلاق كونها من الأصل الذي هو مملوك للمقرّ له، ظاهر في تبعيّتها له بخلاف الدعوى فإنّ شرطها التصريح بالملك له و لو بالاستلزام و لم يحصل، ثمّ ذكر أنّ الفرق بين الدعوى و الإقرار لا يخلو عن إشكال لأنّ الاحتمال قائم على تقديري الإقرار و الدعوى و العمل بالظاهر في الإقرار دون الدعوى لا دليل عليه. «1»

يلاحظ عليه: أنّ ما ذكره متين و لكن من أين استظهر من كلام المحقّق أنّه بصدد التفريق بين الإقرار و الادّعاء فيكفي في الإقرار نسبة الثمرة إلى نخل الغير مع عدم إضافة ما ينافي ذلك إليه بخلاف الادعاء فإنّه يشترط التصريح بانّه ملك المدّعي.

نعم إنّ المحقّق فرّق بين ثمرة النخل و فرع آخر في مقام الإقرار، فاكتفى فيه بصرف النسبة و هو إذا قال هذا الغزل من قطن فلان أو هذا الدقيق من حنطته فاعتبره إقراراً على النفس،

و علّله في الجواهر و غيره بأنّ الغزل و الدقيق نفس حقيقة القطن و الحنطة و إنّما تغيّرت الأوصاف فملك الأصل تقتضي ملك الفرع بخلاف الثمرة و الولد، فإنّهما منفصلان عن أصلهما جنساً و وصفاً و شرعاً، فالإقرار بالفرعية لا تقتضي الإقرار بالملك، و كذا أيضاً في المسالك و أضاف، بل لا أجد فيه خلافاً، بل هو عندهم من الواضحات. «2»

يلاحظ عليه: أنّه لا فرق بين جميع الأمثلة التي تقدّمت من ادّعاء البنت و ثمرة النخل و كون الغزل من قطن فلان، فالإقرار و الادعاء في الجميع سيّان فلا يصحّان إلّا إذا كان ظاهراً في الإقرار على نفسه و ظاهراً في دعوى شي ء لنفسه، فالإقرار بأنّ الغزل من قطن الأرض التي يملكها زيد ليس إقراراً على مالكيته

______________________________

(1) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 432.

(2) النجفي، الجواهر: 40/ 386.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 62

للغزل حاليّاً لإمكان ابتياعه منه، و إنّما يكون إقراراً إذا قال: و هو ملكه الآن، و مثله الادعاء فلا يكون ادّعاء موضوع ذي أثر شرعي إلّا إذا قال هذا الغزل من قطن أرضي و أنّه ملكي و إلّا فادّعاء كون الغزل من قطن أرضه لا يلازم مالكيّته للغزل و كون الثمرة هناك منفصلة عن الأصل و غير منفصلة في المقام لا توجب فرقاً إذا كانت الدلالة على مستوى واحد.

إلى هنا تمّ ما ذكره المحقق من شرائط سماع الدعوى،

وقف على كيفية صحيحة عند بعض العلماء دون بعض فأراد إصدار الحكم ممّن يقول بصحّته، دفعاً لادّعاء بعض البطون و نحو ذلك ممّا هو محلّ الخلاف، أو كان له طرف لكن لم يكن بينهما منازعة فعلًا كأن يكون معترفاً بحقّه لكن أراد إثبات حقّه و أخذ الحكم دفعاً لما يحتمل من جحوده بعد ذلك، لا يجب «1» على الحاكم سماعها، و لو سمعها و ثبت عنده بالبيّنة أو الإقرار و حكم به لا يترتّب عليه آثار الحكم من وجوب العمل به و حرمة نقضه لأنّ المتبادر ممّا دلّ على وجوب السماع و ترتّب آثار الحكم صورة وجود المنازعة فعلًا، كذا قاله بعضهم. «2»

أقول: ما نقله السيّد الطباطبائي عن ذلك البعض هو الحقّ لأنّ القضاء مفهوم عرفي قائم بمثلث له أضلاع ثلاثة أحدها المدّعي و الآخر المنكر و الثالث

______________________________

(1) جواب لقوله: فلو لم يكن له طرف موجود.

(2) السيّد الطباطبائي، ملحقات العروة: 2/ 41.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 63

الحاكم، فإذا لم يكن هناك منازع فلا يتحقّق للقضاء مفهوم.

نعم لو عرضا الموضوع فإن كانت الشبهة حكمية كما إذا كان هناك وقف على كيفية صحيحة عند بعض العلماء دون بعض فما يجيبه يكون فتوى حجّة على مقلديه لا حكماً قضائياً حجّة على الجميع سواء كان حاضراً أو غائباً ....

و إن كانت شبهة موضوعية كما إذا أراد إثبات حقّه و أخذ الحكم دفعاً لما يحتمل من جحوده ليكون ذلك إقراراً من الجاحد على الحقّ عند الحاكم و لكن ليس كلّ إقرار و سماعه و تصديقه قضاءً. و لا دليل على حجية القضاء في الشبهات الموضوعية إذا لم يكن تنازع.

القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، دو جلد، مؤسسه امام صادق عليه السلام، قم - ايران، اول، 1418 ه ق نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء؛ ج 2، ص: 63

يشترط في تحقّق القضاء أن يكون القاضي غير المدّعي تحقيقاً لمفهوم القضاء و أمّا إذا كان القاضي هو المدّعي فهو أشبه بمثلث يفقد أحد أضلاعه. و أمّا حقوق اللّه سبحانه فما يرجع إلى القاضي هناك هو العمل بالبيّنة أو الإقرار و ليس له هناك قضاء و لا حكم و إلّا لاتّحد القاضي و المدّعي، فموضوع القضاء و محلّه هو حقوق الناس، و لأجل أنّ الحدود الإلهية خارجة عن مجال القضاء اتّفقوا فيها على عدم اليمين و ورد به النص «1» و ما يهم القاضي فيها هو الإمعان في كون البيّنة واجدة للشرائط و كون الإقرار نافذاً أو لا.

إذا لم يستطع إثبات دعواه يُقتل و قد وردت بعض الروايات في سبّ النبيّ أنّه يجوز قتله إذا لم يخف على نفسه «1». و على كلّ تقدير فخروج مورد أو موردين لا يضرّ بالضابطة و هو كون إجراء الحدود وظيفة الحاكم.

و مع وضوح الحكم يظهر من صاحب الجواهر الميل إلى خلاف ما هو مسلّم بين الفقهاء، لكن بشرط أن يكون الحال معلوماً أو كان الخصم مقراً مستدلًا بقوله سبحانه: (وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنٰا لِوَلِيِّهِ سُلْطٰاناً فَلٰا يُسْرِفْ فِي الْقَتْلِ إِنَّهُ كٰانَ مَنْصُوراً) (الاسراء/ 33). قائلًا بأنّ مقتضى إطلاق السلطان هو الأعم من قيامه بالمباشرة أو بالتسبيب مضافاً إلى تسلّط الناس على استيفاء حقوقها. «2»

يلاحظ عليه: أنّ الآية بصدد تشريع السلطة للولي و أمّا الكيفية فليست في مقام بيانها و مثلها الدليل الثاني فإن تسلّط الناس على استيفاء حقوقهم فاقد للإطلاق من حيث التسبيب و المباشرة، أضف إلى ذلك أنّ مواضع الحقوق محاطة بشبهات حكميّة و موضوعيّة لا يقدر على حلّها إلّا الفقيه العارف بالحكم و الموضوع، فكيف يمكن أن يُخوَّل مثل ذلك إلى العامي؟!

الباب 25 من أبواب حدّ القذف، الحديث 3.

(2) الجواهر: 40/ 387.

(3) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 432.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 66

نعم يجوز الاستقلال في العين إذا لم تترتّب عليه فتنة و إلّا فلا يجوز لما علم من مذاق الشارع من عدم جواز فعل تترتّب عليه الفتنة و لأجل ذلك جوّز الإمام بيع الوقف إذا انتهى إبقاؤه على ما كان عليه إلى تلف الأموال و النفوس «1» و قال سبحانه: (إِلّٰا تَفْعَلُوهُ تَكُنْ فِتْنَةٌ فِي الْأَرْضِ وَ فَسٰادٌ كَبِيرٌ) (الأنفال/ 73) هذا و للمسألة صور نذكرها:

أ: إذا استلزم أخذ العين من الممسك تمزيق الثوب و كسر القفل و نظائره ممّا لا ينفكّ عنه الاستقلال بأخذ الحقّ، فهل هو جائز أو لا؟ الظاهر جوازه، لأنّه إذا جاز الدفاع عن ماله يجوز ما توقّف عليه، اللّهمّ إلّا أن يستلزم فتنة أو فساداً كبيراً، و يمكن أن يقال إنّ الممسك بإمساكه أسقط حرمة ماله بمقدار ما يتوقف عليه الأخذ.

ب: لو افترضنا كون الممسك جاهلًا بأنّ ما تحت يده مال الغير فلا شكّ أنّه يجوز الاستقلال إذا لم يترتّب عليه ضرر، و أمّا إذا ترتّب عليه ضرر يسير كما مثلناه، فالظاهر أنّه لا يجوز لاحترام ماله و عدم سقوطه عن الحرمة لكونه جاهلًا، نعم ذلك إذا أمكن الرجوع إلى الحاكم و أخذ الحقّ عن طريقه و إلّا فلا إشكال في ذلك غير أنّه يضمن الضرر اليسير.

ج: لو افترضنا أنّه وقع في يده مال للممسك سواء كان جاهلًا أو عالماً فهل يجوز التقاص به أو لا؟ الظاهر التفريق بين ما أمكن أخذ الحقّ عن طريق الحاكم فلا يجوز بخلاف ما إذا انحصر الطريق بالتقاصّ.

و سيوافيك هذا التفصيل في المحور الثالث فانتظر.

و أخبارهم و أيضاً روي أنّ هنداً امرأة أبي سفيان جاءت إلى النبيّ فقالت يا رسول اللّه! إنّ أبا سفيان رجل شحيح و أنّه لا يُعطيني ما يكفيني و ولدي إلّا ما آخذ منه سرّاً فقال: «خذي ما يكفيك و ولدك بالمعروف» و النبي أمرها بالأخذ عند امتناع أبي سفيان منه و الظاهر أنّها كانت تأخذ من غير جنس حقّها فإنّ أبا سفيان ما كان يمنعها الخبز و الإدام و إنّما كان يمنعها الكسوة فالظاهر أنّ الأخذ من غير جنس الحقّ. «2»

و ظاهره جواز الأخذ في الصورتين من غير فرق بين كونه ذا بيّنة و عدمه، أمكن الوصول إلى الحاكم و استيفاء الحقّ بحكمه أو لا و لكن الظاهر من المبسوط هو الجواز فيما إذا لم تكن له الحجّة أو كان و لكن لا يقدر على إثباته عند الحاكم، و عدم الجواز في غير هاتين الصورتين.

قال: هذا (أي جواز الأخذ مطلقاً من جنس الحقّ و غيره) إذا كان من عليه الحقّ مانعاً و لا حجّة لمن له الحقّ، فأمّا إن كان له بحقّه حجّة و هي البيّنة عليه، و لا يقدر على إثبات ذلك عند الحاكم و الاستيفاء منه فهل له أخذه بنفسه أم لا قال قوم ليس له لأنّها جهة تملك استيفاء حقّه بها منه فلم يكن له الأخذ بنفسه بغير رضاه، كما لو كان باذلًا، و قال آخرون له ذلك لأنّ عليه مشقّة في إثباته عند الحاكم و مغرمة في استيفائه فكان له الأخذ و هو الّذي يقتضيه عموم أخبار في

______________________________

(1) لعلّ مراده تخصيص الاقتصاص بما إذا كان ما في يده مماثلًا لما في ذمّة المدين.

(2) الطوسي، الخلاف: 3، كتاب الدعاوي و

البيّنات، المسألة 28.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 69

جواز ذلك «1».

ترى أنّه خصّ الجواز بما إذا لم يمكن له البيّنة أو كان إثباته شاقّاً عند الحاكم و مفهومه عدم الجواز في صورة الإمكان و عدم المشقة.

هذا و خالف المحقّق في النافع و لم يجوّز و قال: و لو كان ديناً و الغريم مقرّ باذل أو مع جحوده عليه حجّة لم يستقلّ المدّعي الانتزاع من دون الحاكم. «2» و قد أقرّه عليه تلميذه الفاضل الآبي في شرحه على النافع. «3» و قد نقل الخلاف عن فخر المحققين في الإيضاح و لم نقف عليه في موضعه. «4»

و قد استدلّ صاحب الجواهر و غيره على الجواز في هذه الصورة أي وجود البيّنة مع إمكان الوصول إلى حاكم مبسوط اليد بالعمومات الواردة في الكتاب و السنّة من قوله سبحانه: (فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ) (البقرة/ 194) و قوله سبحانه: (وَ الْحُرُمٰاتُ قِصٰاصٌ) (البقرة/ 194) و قوله تعالى: (فَعٰاقِبُوا بِمِثْلِ مٰا عُوقِبْتُمْ بِهِ) (النحل/ 126) و قوله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «ليّ الواجد يُحِلُّ عقوبته و عرضه» «5» و قوله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «خذي ما يكفيك و ولدك بالمعروف» «6».

و الاستدلال بهذه الآيات ضعيف لأنّ الأولى في مقام بيان لزوم المماثلة في الاعتداء من حيث الكمّية و أمّا سائر الجهات و أنّه هل يتصدّى صاحب الحق بالاعتداء بالمباشرة أو بالتسبيب فليست الآية في مقام بيانه و منه يظهر عدم دلالة الآية الثالثة، و أمّا قوله: (وَ الْحُرُمٰاتُ قِصٰاصٌ) فالمراد منه أنّ كلّ حرمة تستحلّ ففيه القصاص و أمّا الكيفية، فليس بصدد بيانها خصوصاً أنّه

جاء مقدّمة لقوله (فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ).

______________________________

(1) الطوسي، المبسوط: 8/ 311.

(2) المحقق، النافع: 284، ط مصر.

(3) الآبي، كشف الرموز: 2/ 505.

(4) فخر المحققين، الإيضاح: 3/ 400.

(5) الوسائل: الجزء 13، الباب 8 من أبواب القرض، الحديث 4 مع اختلاف يسير.

(6) البيهقي: السنن 10/ 141 و قد مرّ في نصّ الخلاف أيضاً.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 70

و أمّا النبوي فإنّ شمول العقوبة لمثل الاقتصاص بعيد، و أمّا إذن النبي لامرأة أبي سفيان فلأجل أنّه لو لا الإذن، يلزم رجوعها في كلّ أُسبوع أو شهر إلى النبيّ، ليأخذ حقّها و هو كما ترى حيث إنّ الإثبات كان مشكلًا. و الأولى عطف الكلام إلى الروايات الواردة في المقام. فقد استدلّ صاحب الجواهر بروايات غير أنّ المهم ثبوت الإطلاق فيها بالنسبة إلى الصورتين أي صورة وجود الاعتراف و إن كان ممتنعاً عن الأداء، أو وجود البيّنة في صورة الجحد لإمكان إثبات الحقّ عند الحاكم مع إمكان الوصول إليه فقد سردها قدس سره من دون إيعاز إلى تلك الجهة بل القرائن تشهد ورودها فيما إذا كان الدائن فاقداً للبيّنة، أو كان الوصول إلى الحاكم غير ممكن و بعبارة أُخرى انحصر تحصيل الحقّ بالاقتصاص و إليك بعضها:

1- صحيح ابن أبي عمير عن داود بن زربي قال: قلت لأبي الحسن إنّي أُخالط السلطان فتكون عندي الجارية فيأخذونها، و الدابة الفارهة فيبعثون فيأخذونها، ثمّ يقع لهم عندي المال فلي أن آخذه؟ قال: «خذ مثل ذلك و لا تزد عليه». «1» و مورده ما إذا لم يتمكّن من استيفاء الحقّ بالحاكم و ذلك لأنّه إذا كان السلطان هو الآخذ فكيف يرفع الشكوى إليه أو

إلى عديله و زميله و الغالب في مثل هذه الأُمور فقد البيّنة، أو عدم إمكان التوصّل إلى الحاكم الشجاع الساعي في رفع الظلامة.

2- حسنة أبي بكر الحضرمي: قال: قلت له رجل عليه دراهم فجحدني و حلف عليها، يجوز لي إن وقع له قِبَلي دراهم آن آخذ منه بقدر حقّي؟ قال: فقال:

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 12، الباب 83 من أبواب ما يكتسب به، الحديث 1، و رواه الشيخ عن ابن أبي عمير عن داود بن رزين، لكن داود لم يوثق نعم رواه الصدوق بنفس السند عن داود بن زربي و عدّه المفيد في الإرشاد من رواة الإمام الكاظم الموثقين و نقل العلّامة و ابن داود عن النجاشي أنّه قال: ثقة ذكره ابن عقدة و النسخ التي بأيدينا من رجال النجاشي خال عن التوثيق.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 71

نعم ... «1» و ليس السائل و المجيب في مقام البيان بالنسبة إلى وجود البيّنة و عدمها حتّى يتمسّك بإطلاقها، لو لم نقل بانصرافها إلى غير تلك الصورة إذ لو كانت له البيّنة لما ترك ذكرها و نظيرها روايته الأُخرى «2» و ممّا ذكرنا تظهر حال سائر الروايات «3» فيكون المرجع بعد عدم دلالة الروايات هو حرمة التصرّف في مال الغير، و لا يعارضه شي ء حتّى قاعدة «لا ضرر»، لافتراض استيفاء الدين بالرجوع إلى الحاكم إمّا لوجود البيّنة إذا جحد، أو اعترافه و عدم إنكاره.

و الحقّ، هو ما اختاره المحقّق في النافع و تلميذه في شرحه و فخر المحقّقين في الإيضاح و بذلك يظهر ضعف ما في الجواهر حيث قال: «لم نر للقائل بالمنع شي ء يعتدّ به عدا الأصل المقطوع ممّا عرفت بل يمكن

معارضته بأصل عدم وجوب الرفع إلى الحاكم».

وجه الضعف أنّ المحكّم هو الأصل الأوّلي أي حرمة التصرّف في مال الغير إلّا بدليل و القاطع لم يثبت لما عرفت عدم شموله للصورتين، و ما زعم من المعارضة بين الأصلين غير تامّ لعدم ترتّب الأثر على الأصل الثاني، حيث لا يُثبت جواز التصرّف في مال الغير، و المقصود في المقام إثبات جواز التصرّف.

«إنّ شهاباً، ماراه في رجل ذهب له بألف درهم و استودعه بعد ذلك ألف درهم قال أبو العباس فقلت له: خذها مكان الألف التي أخذ منك فأبى شهاب قال: فدخل شهاب على أبي عبد اللّه فذكر له ذلك فقال: أمّا أنا فأحب أن تأخذ و «2» تحلف».

و خبر علي بن سليمان قال: كتب إليه رجل غصب مالًا أو جارية ثمّ وقع عنده مال بسبب وديعة أو قرض مثل ما خانه أو غصبه، أ يحلّ له حبسه عليه أم لا؟ فكتب: «نعم يحلّ له ذلك إن كان بقدر حقّه و إن كان أكثر فيأخذ منه ما كان عليه و يسلِّم الباقي إليه». 3

و في مقابلهما روايات يصف ذلك العمل بالخيانة ففي خبر ابن أخ الفضيل ابن يسار جواباً عن مثل السؤال: «أدّ الأمانة إلى من ائتمنك، و لا تَخُن من خانك». 4 و في خبر سليمان بن خالد: إن خانك فلا تخنه و لا تدخل فيما عتبه عليه 5، و في صحيح معاوية بن عمّار قال: هذه الخيانة. 6

______________________________

(1) الطوسي، الخلاف: 3، كتاب الدعاوي و البيّنات، المسألة 28.

(2) 2 و 3 الوسائل: الجزء 12، الباب 83 من أبواب ما يكتسب به، الحديث 2 و 9.

(3) 4 و 5 و 6 الوسائل: الجزء 12، الباب 83 من أبواب ما يكتسب به، الحديث 3، 7 و 11.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 73

و الإمعان في القسم الثاني من الروايات يعطي أنّه حكم أخلاقي حيث قال: «و لا تدخل فيما عتبه عليه» و من المعلوم أنّ تسميته خيانة من باب المبالغة في الكراهة إذ الخيانة هو الأخذ بغير حقّ، لا الأخذ معه على أنّ

مقتضى رواية البقباق هو عدم الكراهة أيضاً حيث قال: «أمّا أنا فأُحب أن تأخذ و تحلف».

بل الظاهر من خبر عبد اللّه بن وضّاح، أنّه لو لا حلف المنكر، لجاز الأخذ و إنّما المانع، هو استحلافه عند الحاكم. «1»

إليه. و ربّما يتصوّر أنّ الجواز فيها لأجل صدور الإذن من الإمام بالنسبة إلى المورد، فلا تدلّان على الغنى من الاستئذان في غير موردهما، و لكنّه توهّم ضعيف لأنّ الصادر عن الإمام لم يكن حكماً قضائياً بل كان لبيان حكم الواقع، و أنّه حكم اللّه عبر القرون و تكون النتيجة عدم الحاجة إلى الاستئذان أيضاً.

الوديعة ثمّ بدا له التقاصّ فلا يضمن.

لا شكّ أنّ مقتضى الاستيلاء على مال الغير يوجب الضمان، خرج منه ما إذا أخذ لصالح صاحب المال من أوّله إلى زمان تلفه كالوديعة، و أمّا غيرها فهو محكوم بالضمان. فإنّ القبض للمقاصّة هو قبض ضمان لا قبض مجّان سواء كان من بدأ القبض أو في الأثناء، فينقلب بقاءً عن القبض عن المجّان إلى الضمان، و لا يقصر ذلك القبض من القبض بالسوم و كونه مأذوناً من جانب الشارع في التصرّف أعم من عدم الضمان و قد أذن الشارع التصرّف في مال الغير عام المجاعة مع أنّ المتصرّف ضامن للقيمة أضف إلى ذلك ما ذكرناه منّا في محلّه من أنّ طبع التصرّف في مال الغير يقتضي الضمان إلّا أن يكون هناك دليل قاطع على عدمه، و من هنا يعلم قوّة وجه الضمان و ضعف عدمه، و قد استدل عليه بوجوه غير تامّة:

______________________________

(1) الطوسي، المبسوط: 8/ 311.

(2) الشرائع: 4/ 109.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 76

إنّها أمانة شرعيّة مع عدم التعدّي في التلف.

يلاحظ عليه: أنّ الأمانة الشرعيّة عبارة عن الأخذ بأمر الشارع إذا لم تكن للأخذ فيه المصلحة كاللقطة بخلاف المقام، فإنّه إمّا أمانة مالكية كما إذا أخذه بعنوان الوديعة إذا بقي على تلك النيّة أو مقبوض بالضمان كما إذا قبضه بعنوان التقاص، أو استيلاء على ماله من دون إجازة المالك، كما إذا وقع ماله تحت يده صدفة غاية الأمر أنّ الشارع أذن في الأخذ و التصرّف و لكنّه لا يلازم عدم الضمان لما عرفت من أنّ الإذن في التصرّف أعمّ منه.

و منها؛ أنّه محسن في الأخذ و ما على المحسنين من سبيل.

يلاحظ عليه: أنّ

المفهوم من الآية هو اختصاص المحسن بالصورة التي لا يكون فيها للآخذ المصلحة، قال سبحانه: (لَيْسَ عَلَى الضُّعَفٰاءِ وَ لٰا عَلَى الْمَرْضىٰ وَ لٰا عَلَى الَّذِينَ لٰا يَجِدُونَ مٰا يُنْفِقُونَ حَرَجٌ إِذٰا نَصَحُوا لِلّٰهِ وَ رَسُولِهِ مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ وَ اللّٰهُ غَفُورٌ رَحِيمٌ) (التوبة/ 91) و القرينة على ذلك قوله: نصحوا للّه و رسوله أي إذا كان عملهم خالصاً لوجه اللّه و الأخذ للتقاص ابتداءً أو استمراراً ليس عملًا خالصاً.

و من ذلك يعلم قوّة الضمان مطلقاً حتّى في الزائد عن قدر الاستحقاق إذا لم يكن منفصلًا عن مقدار ما يستحق، اللّهمّ إلّا إذا كان الزائد منفصلًا فله حكم الوديعة، إذا اخذهما بنفس العنوان و أمّا التفصيل الرابع فيظهر وهنه ممّا سبق و ذلك لانّ أخذه وديعة في بادئ الأمر لا يؤثر فيما إذا انقلبت نيّته و صارت اليد يداً لصالح الآخذ.

نعم هو بعد ادّعائه يستولي على العين و يعامل معه معاملة المالك. و هذا نظير ما مرّ من أنّه خمسة أشياء يجب على الناس أن يأخذوا فيها بظاهر الحكم: الولايات و التناكح و المواريث و الذبائح و الشهادات، فإذا كان ظاهره مأموناً جازت شهادته و لا يسأل عن باطنه. «1»

مضافاً إلى مرسلة ابراهيم بن هاشم عن بعض أصحابه عن منصور بن حازم عند أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال قلت: عشرة كانوا جلوساً وسطهم كيس فيه الف درهم فسأل بعضهم بعضاً أ لكم هذا الكيس؟ فقالوا كلّهم: لا و قال واحد منهم: هو لي. فلمن هو؟ قال: «للذي ادّعاه».

و رواه الشيخ عن سنده عن محمّد بن احمد بن يحيى عن محمّد بن الوليد عن يونس عن منصور بن حازم، و السند الأخير صحيح و الرواية، بظاهرها تدلّ على أنّ ادّعاء ما لا يد لأحد عليه يترتّب عليه الأثر و يحكم بأنّه له.

و ربّما نوقش في دلالة الرواية بوجهين:

الأوّل: أنّ وجود الكيس وسط جماعة يكشف عن استيلائهم عليه و هو لا ينفك عن كونه تحت أيديهم.

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 22 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 78

يلاحظ عليه: أنّ الظاهر ورود الرواية في جماعة مستطرقة نزلوا من راحلتهم و جلسوا لقضاء حوائجهم فكان الكيس ماثلًا بين أعينهم فمثل ذلك لا يعدّ استيلاء و لا يداً.

الثاني: إنّ ظاهر الرواية أنّ العشرة بأجمعهم قالوا: لا. ثمّ ادّعاه واحد منهم. فهذا يكون إقراراً بعد الإنكار، فلا يقبل فيما إذا كان لصالح نفسه.

يلاحظ عليه: أنّ المقصود من الكل ما عدا المدّعي، و هذا ظاهر لمن أمعن في الرواية، فكأنّه

يقول سألت الجماعة فلم يعترف أحد به غير واحد منهم.

ثمّ إنّ المراد من القضاء بكونه مالكاً هو القضاء المطلق لا الحكم بقيد المراعاة أي لو لم ينازعه أحد في المستقبل يحكم له. و على ذلك فلو نازعه آخر في مستقبل الأمر يكون هو مدّعياً و السابق عليه منكراً لثبوت يده و إن لم نعلم سبب الاستيلاء.

هو محمّد بن أحمد الرازي الجاموراني و قد استثناه ابن الوليد من رجال نوادر الحكمة «2». كما أنّ منصور بن العباس ضعيف.

قال النجاشي: منصور بن العبّاس أبو الحسن الرازي: سكن بغداد و مات بها، كان مضطرب الأمر له كتاب كبير. و مثله أُميّة بن عمرو الشعيري، قال الشيخ في رجاله واقفي و الظاهر أنّ الشعيري لقب الراوي و المروي عنه فإنّ السكوني أيضاً شعيري و كلاهما منسوبان إلى باب الشعير محلّة في بغداد و قيل وجه آخر.

و على ذلك فالسند الثاني لا يحتجّ به بخلاف السند الأول، بقي الكلام في دلالته و قد فسّرت الرواية بوجوه:

1- أنّ المراد أنّ ما أخرجه البحر فهو لأصحاب السفينة، و أمّا ما أخرج بالغوص فهو للغواصين، و هذا هو الظاهر. و لمّا كان هذا المعنى مخالفاً لمقتضى القاعدة لأنّ الأصل بقاء السلطة على المال و المالكيّة له سواء غرقت أم لا. سواء أخرجه الماء أم الغوّاص فما لم يعرض صاحب المال بإنشاء لفظي أو فعلي فهو له، و على ذلك فما أخرجه البحر فهو لصاحبه و ما أخرج بالغوص فهو له أيضاً. غاية الأمر لو أمر المالك الغوّاص بالإخراج فعليه له أجرة العمل، و إلّا فلا يستحق شيئاً.

______________________________

(1) الوسائل ج 17، الباب 11 من أبواب اللقطة. الحديث 2.

(2) النجاشي: الرجال: ترجمة محمّد بن أحمد بن يحيى برقم 940.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 80

2 هذا ما دعى بعضهم إلى إرجاع الضمير في قوله: «فهو لهم» إلى أصحاب السفينة أيضاً.

و لكن هذا التفسير يخالف ظاهر الرواية فإنّ الظاهر أنّها بصدد التفصيل بين المالكين، و أنّ ما أخرجه البحر فهو لمالكه و ما أخرجه الغوص فهو

للغواص لا التفصيل بين إخراج اللّه و إخراج الغير.

3- الأخذ بظاهر الرواية و لكن وجه التفصيل هو وجود إعراض المالكين في القسم الثاني أي ما أخرجه الغوّاص بشهادة ما ورد في الرواية الأولى قوله: «و تركه صاحبه» و على ذلك تكون الرواية موافقة للقاعدة. و ظاهر الحال يؤيد ذلك التفصيل و ذلك لأنّ الأشياء ذات الكثافة القليلة تطفو على سطح الماء بسرعة فيستولي عليها أصحاب السفينة قبل مغادرة محلّ الغرق، و أمّا الأشياء الكثيفة فهي تغطس في البحر، و تخرج بعد مضي زمن يلازم مغادرة أصحاب السفينة موضع الغرق فتختصّ بالغواصين.

هذا هو الحكم الشرعي إلّا أنّ القوانين البحرية العالمية بشكل آخر لا مجال لذكرها في المقام.

إلى هنا تمّ الكلام في المقدمة بفصليها و لندخل الآن في دراسة المقاصد.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 81

مقاصد أربعة

كلّ واحد من المدّعيين منكر لما بيده من نصف العين و مدّع بالنسبة إلى ما بيد الآخر، و بما أنّ كلّ واحد فاقد للبيّنة تصل النوبة إلى وظيفة المنكر فلكل واحد الحلف بالنسبة لما تحت يده بمعنى نفي دعوى الآخر بالنسبة إليه، و قد قال في المسالك في مقام التعليل: «عملًا بالعموم بل لم ينقل الأكثر فيه خلافاً».

و على هذا فالحلف حلف قضائي يترتّب عليه ما له من الآثار، فلو حلفا أو نكلا ترك المدّعى به في يدهما كما كان، و إن حلف أحدهما دون الآخر قضي للحالف بالكل.

ثمّ إن حلف الذي بدأ الحاكم بتحليفه و نكل الآخر بعده، حلف يميناً ثانياً باسم اليمين المردودة إذا لمنقض بالنكول.

و إن عكس أي نكل الأوّل من أوّل الأمر و رغب الثاني في اليمين فقد

______________________________

(1) الطوسي، الخلاف: 3، كتاب الدعاوي و البيّنات، المسألة 1.

(2) الوسائل: الجزء 13، الباب 12 من أبواب الصلح، الحديث 1.

(3) الوسائل: الجزء 13، الباب 9 من أبواب الصلح، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 83

اجتمع عليه يمين النفي للنصف الذي ادّعاه صاحبه (و هو الحلف الشائع في كلّ منكر). و يمين الإثبات للنصف الذي ادّعاه، فتكفيه يمين واحدة يجمع فيها بين النفي و الإثبات لأنّها بوحدتها جامعة بين اليمينين، فيحلف و يقول لا حقّ له في النصف الذي يدّعيه و النصف الآخر لي.

و احتمال وجوب يمينين مستقلّين إحداهما نافية و الأُخرى مثبتة لتعدّد السبب، المقتضي لتعدّد المسبب مدفوع بأنّ مثلها تنحلّ إلى يمينين فتكفي يمين واحدة.

و هل يتخيّر الحاكم في الابتداء باليمين أو يقرع بينهما؟ وجهان و تظهر الفائدة في تعدّد اليمين على المبتدئ على تقدير نكول

الآخر «1» بخلاف نكول المبتدئ فتكفي يمين واحدة من الآخر، و بما انّ تكليف المبتدئ أكثر من الآخر يقرع بينهما.

هذا التفصيل هو الذي ذكره الشهيد على القول بلزوم الحلف و إلّا فلو قلنا بعدم وجوبه يكون هذا التفصيل فاقداً للموضوع.

ثمّ إنّ صاحب الجواهر ممّن ناقش في لزوم الحلف ببيان موجز توضيحه: أنّ تصوير كلّ واحد منكراً بالنسبة إلى ما تحت يده، يتوقّف على أن يكون له يد على النصف المشاع كما في الدابّة المركوبة لهما، أو الثوب الذي يلبسانه، و من المعلوم أنّ الاستيلاء على النصف المشاع فرع الاستيلاء على الكلّ حتّى يكون له استيلاء على نصف كلّ جزء من أجزاء العين، و استيلاء كلّ واحد منهما على الكلّ بهذا النحو يجعل كلًا منهما متداعياً لا مدّعياً و منكراً. و إلى ذلك يشير صاحب الجواهر بقوله: «ضرورة عدم تعقّل كون اليد على النصف المشاع إلّا بكونها على العين أجمع في كلّ منهما، و حينئذ فلا مدّعي و لا مدّعى عليه منهما، ضرورة تساويهما في ذلك إلى أن قال: و منه يظهر عدم كون كلّ منهما مدّعياً لنصف الآخر

______________________________

(1) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 434

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 84

و مدّعى عليه في نصفه كي يتوجّه التحالف بل المتّجه إلغاء حكم يد كلّ منهما بالنسبة إلى تحقّق كونه مدّعى عليه، و يكون كما لو تداعيا عيناً لا يد لأحد عليها و لا بيّنة لكلّ منهما فانّ القضاء حينئذ بالحكم بينهما لكون الدعوى كاليد في السبب المزبور المحمول على التنصيف بعد تعذّر إعماله في الجميع للمعارض الذي هو استحالة اجتماع السببين على سبب واحد.

يلاحظ عليه؛ بأنّه يتمّ فيما لا يمكن

التقسيم كالدابّة و الثوب فإنّ الاستيلاء على النصف المشاع لا يتحقّق إلّا بالاستيلاء على جميع المبيع و هذا ينتج خلاف المطلوب أي يجعلهما متداعيين، و أمّا بالنسبة إلى العين القابلة للتقسيم كالدار ذات الطابقين، إذا سكن كلّ في طابق خاص فثبوت اليد على النصف لا يتوقّف على الاستيلاء على الجميع.

و الأولى في نفي وجوب الحلف بادّعاء انصراف الروايات إلى ما كانت اليد مستقلّة بالنسبة إلى الكلّ كما إذا كانت اليد لواحد دون الآخر. و أمّا إذا كانت اليد يداً غير مستقلّة كما هو المفروض فشمول روايات الباب بالنسبة إليه بعيد، و مقتضى الأصل العملي عدم الحلف مضافاً إلى ما رواه الشيخ عن قضاء النبيّ الأكرم صلَّى الله عليه و آله و سلَّم، و مع ذلك فالحكم القضائي بالتنصيف في المقام لا يتحقق إلا باليمين أخذاً بالنبوي: «إنّما أقضي بينكم بالأيمان و البيّنات» فإن لم تتحقق الثانية فلا محيص عن الأولى، فالحكم بالتنصيف حكم قضائي لا بدّ من الاستناد إلى إحداهما.

بقدر الإمكان غير مورد الأخذ ببيّنة الداخل أو الخارج، كما أنّ مورد القرعة غير مورد الأربعة، و الذي تجمعهم تحت مظلّة واحدة، محاولة الأخذ بالبيّنة بنحو من الأنحاء صيانة لها عن التساقط.

داراً في أيديهم و يُقيم البيّنة و يقيم الذي في يده الدار، البيّنةَ أنّه ورثها عن أبيه و لا يدري كيف كان أمرها، قال عليه السَّلام: «أكثرهم بيّنة يُستحلف و تدفع إليه، و ذكر أنّ عليّاً عليه السَّلام أتاه قوم يختصمون في بغلة فقامت البيّنة لهؤلاء أنّهم أنتجوها على مِذْودهم و لم يبيعوا و لم يهبوا، (و أقام هؤلاء البيّنة أنّهم انتجوها على مِذْودهم لم يبيعوا و لم يهبوا) فقضى عليه السَّلام بها لأكثرهم بيّنة و استحلفهم». قال: فسألته حينئذ فقلت: أ رأيت إن كان الذي ادّعى الدار قال: إنّ أبي هذا الذي هو فيها أخذها بغير ثمن، و لم يقم الذي هو فيها بيّنة إلّا أنّه ورثها عن أبيه، قال: «إذا كان الأمر هكذا فهي للذي ادّعاها و أقام البيّنة عليها». «1»

ترى أنّ مورد الرواية هو الدار الشخصية و قد تعارضت فيها البيّنتان فأمر

______________________________

(1) الوسائل: ج 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 1، و أكثر ما سيمرّ بك من الأحاديث فهو من هذا الكتاب، و من هذا الجزء و الباب، و لذلك نختصر غالباً بالاشارة إلى الباب و رقم الحديث فقط. و ما بين القوسين يختلف لفظاً عمّا في الوسائل.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 91

الإمام بالأخذ بأرجح البيّنتين في الموردين.

2- خبر إسحاق بن عمّار عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام: «إنّ رجلين اختصما إلى أمير المؤمنين عليه السَّلام في دابّة في أيديهما و أقام كلّ واحد منهما البيّنة أنّها نتجت عنده فاحلفهما علي عليه السَّلام فحلف أحدهما و أبى الآخر أن يحلِف، فقضى بها للحالف فقيل له: فلو لم تكن في يد واحد منهما و

أقاما البيّنة؟ فقال: أحلفهما فأيّهما حلفَ و نكل الآخر جعلتها للحالف فإن حلفا جميعاً جعلتها بينهما نصفين، قيل: فإن كانت في يد أحدهما و أقاما جميعاً البيّنة؟ قال: أقضي بها للحالف الذي هي في يده». «1»

إنّ الإمام حكم فيها بأحكام مختلفة حسب اختلاف الفروض، و لكن موضوع الجميع هو الدابّة التي هي من الأعيان الشخصية.

3- خبر غياث بن إبراهيم عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام: «إنّ أمير المؤمنين عليه السَّلام اختصم إليه رجلان في دابّة و كلاهما أقاما البيّنة أنّه أنتجها فقضى بها للذي في يده و قال: لو لم تكن في يده جعلتها بينهما نصفين». «2»

فالرواية تحمل حكمين، فتارة تحكم بالأخذ بإحدى البيّنتين و أُخرى بكلّ واحدة منهما، و النزاع في الدابّة الشخصيّة.

4- خبر جابر: «إنّ رجلين اختصما إلى رسول اللّه في دابّة فأقام كلّ منهما البيّنة أنّه أنتجها، فقضى بها رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم لمن هي في يده». «3»

فالنبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم أمر بأخذ بيّنة الداخل عند التعارض و النزاع في عين شخصية.

5- خبر منصور، قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السَّلام: رجل في يده شاة فجاء رجل

______________________________

(1) الوسائل: ج 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 2.

(2) الوسائل: ج 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 3.

(3) المستدرك، ج 17، الباب 10 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 5، رواه غوالي اللئالي، ج 3، ص 526، الحديث 31. و رواه في سنن البيهقي: 10/ 256.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 92

فادّعاها فأقام البيّنة العدول إنّها ولدت عنده و لم يهب و لم يبع، و جاء الذي

في يده بالبيّنة مثلهم عدول، إنّها ولدت عنده و لم يَبع و لم يَهب. فقال أبو عبد اللّه عليه السَّلام: «حقّها للمدّعي و لا أقبل من الّذي في يده بيّنة، لأنّ اللّه عزّ و جلّ إنّما أمر أن تطلب البيّنة من المدّعي فإن كانت له بيّنة و إلّا فيمين الذي هو في يده هكذا أمر اللّه عزّ و جلّ». «1»

ترى أنّ الإمام حكم بتقديم بيّنة الخارج خلافاً لحديث جابر، و الّذي يهمّنا تعيين موضع النزاع و هو الشاة المعيّنة.

6- المرسل عن أمير المؤمنين عليه السَّلام أنّه قضى في البيّنتين تختلفان في الشي ء الواحد يدّعيه الرجلان، أنّه يقرع بينهما فيه إذا عدلَت بيّنة كلّ واحد منهما و ليس في أيديهما، فأمّا إن كان في أيديهما فهو فيما بينهما نصفان، و إن كان في يدي أحدهما فإنّما البيّنة فيه على المدّعي و اليمين على المدّعى عليه. «2»

فقد حكم الإمام هنا بأحكام ثلاثة حسب اختلاف الفروض، و موردها عين شخصيّة بقرينة كونها بيديهما أو بيد أحدهما.

7- الرضوي عليه السَّلام: «فإذا ادّعى رجل على رجل عقاراً أو حيواناً أو غيره و أقام بذلك بيّنة و أقام الذي في يده شاهدين فإنّ الحكم فيه أن يخرج الشي ء من يد مالكه إلى المدّعي لأنّ البيّنة عليه». «3» و سيوافيك ذيله برقم 14.

و ظهور الرواية في كون النزاع في عين شخصية غير خفي، و مثله الخبر التالي.

8- خبر تميم بن طرفة: إنّ رجلين ادّعيا بعيراً فأقام كلّ واحد منهما بيّنة فجعله أمير المؤمنين عليه السَّلام بينهما. «4»

______________________________

(1) الوسائل: ج 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 14.

(2) النوري، مستدرك الوسائل: ج 17، الباب 10 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 1.

(3) النوري،

المستدرك: ج 17، الباب 10 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 3.

(4) الوسائل: ج 18، الباب 11 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 4.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 93

و هناك روايات تؤكّد بالقرعة، و سوف نحدّد موردها، و لكنّها بين خبر مجمل لا يحتج بإطلاقه و بين وارد في الأعيان الشخصية. و إليك ذلك القسم من الروايات و هي ثمان:

9- خبر عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال: «كان علي عليه السَّلام إذا أتاه رجلان يختصمان بشهود، عدلهم سواء و عددهم، أقرع بينهم على أيّهما تصير اليمين» إلى أن قال: ثمّ يجعل الحقّ للذي تصير عليه اليمين إذا حلف». «1»

الرواية ليست بصدد بيان موضوع القرعة حتّى يتمسك بإطلاقها، بل هي بصدد بيان أنّ من شرائط القرعة مساواة العدول عدالة و عدداً، و أمّا أنّ القرعة في الأعيان الشخصية أو العقود و الذمم فليس بصدد بيانها.

10 موثقة سماعة: أنّ رجلين اختصما إلى علي عليه السَّلام في دابّة فزعم كلّ واحد منهما انّها نتجت على مِذوده و أقام كلّ واحد منهما بيّنة سواءً في العدد فأقرع بينهما سهمين فعلّم السهمين كلّ واحد منهما بعلامة ثمّ قال: «اللّهمّ ربّ السَّماوات السبع و ربّ الأرضيين السبع و ربّ العرش العظيم عالم الغيب و الشهادة الرّحمن الرّحيم أيّهما كان صاحب الدابة و هو أولى بها فأسألك أن يقرع و يخرج سهمه» فخرج سهم أحدهما فقضى له بها. «2»

و الرواية واردة في الدابّة و هي عين شخصية.

1- 1 رواية داود بن سرحان عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام في شاهدين شهدا على أمر واحد و جاء آخران فشهدا على غير الذي

شهدا عليه و اختلفوا قال عليه السَّلام: «يقرع بينهم فأيّهم قرع، فعليه اليمين و هو أولى بالقضاء». «3»

و لا يغرّنك لفظ «على أمر واحد» فإنّه وارد على لسان الراوي لا الإمام عليه السَّلام،

______________________________

(1) الوسائل: ج 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 5.

(2) الوسائل: ج 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 12.

(3) الوسائل: ج 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 6.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 94

و على كلّ تقدير ليس السائل و المسئول بصدد بيان هذا الجانب، و إنّما يريد السائل معرفة حلّ مشكلة المتعارضين فأشار الإمام إلى القرعة، و من يصار إليه اليمين و أمّا ما محلّها فهل هو الأعيان الشخصية أو يعمّ العقود و الذمم؟ فليس بصدد بيانه. و منها يظهر حال صحيح الحلبي التالي.

2- 1 صحيح الحلبي سئل أبو عبد اللّه عن رجلين شهدا على أمر و جاء آخران فشهدا على غير ذلك فاختلفوا قال: «يقرع بينهم فأيّهم قرع فعليه اليمين و هو أولى بالحقّ». «1» فالرواية بصدد بيان من يصار إليه اليمين.

3- 1 رواية زرارة عن أبي جعفر قال قلت له: رجل شهد له رجلان بأنّ له عند رجل خمسين درهماً، و جاء آخران فشهدا بأنّ له عنده مائة درهم، كلّهم شهدوا في موقف. قال عليه السَّلام: «أقرع بينهم ثمّ استحلف الّذين أصابهم القرع باللّه إنّهم يحلفون بالحقّ». «2»

و الظاهر أنّ الرجل كان ودعيّاً و النزاع في مقدار الدراهم المودوعة، فيرجع النزاع إلى الأعيان الشخصية.

4- 1 الرضوي عليه السَّلام: «فإن لم يكن الملك في يدي أحد و ادّعى فيه الخصمان جميعاً فكلّ من أقام عليه شاهدين فهو أحقّ به، فإن

أقام كلّ واحد منهما شاهدين فانّ أحقّ المدّعيين من عُدِّل شاهداه، فإن استوى الشهود في العدالة فأكثرهم شهوداً يحلف باللّه و يدفع إليه الشي ء». «3»

5- 1 خبر عبد اللّه بن سنان: قال سمعت أبا عبد اللّه عليه السَّلام يقول: «إنّ رجلين اختصما في دابّة إلى عليّ عليه السَّلام فزعم ... إلى آخر ما في موثّقة سماعة التي مرّت برقم (10) بتفاوت يسير، ثمّ قال: و كان أيضاً إذا اختصم إليه الخصمان في جارية فزعم

______________________________

(1) الوسائل: ج 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 11.

(2) الوسائل: ج 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 7.

(3) النوري، المستدرك، ج 17، الباب 10 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 4 و قد مرّ صدر 5 برقم 7.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 95

أحدهما أنّه اشتراها و زعم الآخر أنّه أنتجها فكانا إذا أقاما البيّنة جميعاً قضى به للذي انتجت عنده». «1»

و كون مورد الرواية عيناً شخصيّة لا يقبل الإنكار.

6- 1 مرسلة داود العطار عن بعض رجاله عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام: في رجل كانت له امرأة فجاء رجل بشهود أنّ هذه المرأة امرأة فلان و جاء آخران فشهدا أنّها امرأة فلان فاعتدل الشهود و عدلوا. فقال عليه السَّلام: «يقرع بينهم فمن خرج سهمه فهو المحقّ و هو أولى بها». «2»

و هذه الروايات الثمان الواردة في العمل بالقرعة عند تعارض البيّنتين لا تتجاوز عن كون محلّها هو النزاع في الأعيان الشخصية.

ثمّ إنّ السيّد الطباطبائي قد سلّم أنّ عنوان المسألة في كلمات العلماء في تعارض البيّنتين هو النزاع في الأعيان و قال: و هو مورد غالب الأخبار إلّا أنّ الظاهر أنّ الحكم

في غير الأعيان أيضاً كذلك كما إذا تنازعا في دين خاص معيّن من جميع الجهات أو تنازعا في أنّ الموصي أوصى بمائة دينار مثلًا لزيد أو لعمرو أو تنازعا في منفعة ملك أو في حقّ من الحقوق كالتولية للوقف و حقّ الرهن و حقّ الخيار أو تنازعا في نكاح أو طلاق أو نحو ذلك لظهور الأخبار في المثالية كصحيحة الحلبي و خبر داود بن سرحان و خصوص بعضها في الدين كخبر زرارة و بعضها في الزوجيّة كخبر داود العطّار و اختصاص جملة منها بالأعيان من حيث المورد لا يقتضي اختصاص الحكم بها و إلّا فاللازم تخصيص كلّ بخصوصه من البقرة أو الدابّة أو الجارية أو نحو ذلك، فالحكم في الجميع واحد في العمل بالمرجّح و مع فقده فالقرعة ثمّ الحلف. «3»

______________________________

(1) الوسائل: ج 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 15.

(2) الوسائل: ج 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 8.

(3) السيّد الطباطبائي، الملحقات: 2/ 158.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 96

يلاحظ عليه: أنّ قياس النزاع في العقود و النسب و المواريث بالنزاع في الأعيان قياس ممنوع، و ما ادّعى من الإطلاق في الأخبار غير واضح.

أمّا صحيحة الحلبي فقد عرفت أنّها ليست في مقام البيان من حيث سعة الموضوع و ضيقه و إنّما هو بصدد بيان استخراج من يصار إليه الحلف، و منه يظهر حال خبر داود بن سرحان حرفاً بحرف، فلاحظ ما ذكرنا.

و أمّا خبر زرارة فمورده هو الودعي لا الدين و لا أقلّ أنّ الأوّل هو المحتمل مثل الدين.

و أمّا خبر داود العطار فالنزاع فيه في العين الخارجية و الزوجيّة المعيّنة.

ثمّ إنّ صاحب المستند قد اختار

ما اخترناه و لكنّه عالج التعارض في غير الأعيان برفض بيّنة المنكر و العمل ببيّنة المدّعي، قال: «إنّ جميع الأخبار المتضمّنة لسماع بيّنة المنكر أيضاً و مزاحمتها لبيّنة المدّعي كانت مخصوصة بالأعيان من الأموال فلا أثر لها في غيرها إلى أن قال: فمورد التعارض الواقع في غير الأعيان إن كان ممّا يكون أحدهما مدّعياً و الآخر منكراً تطرح بيّنة المنكر و يعمل بمقتضى بيّنة المدّعي». «1»

و لكن سيوافيك أنّ بيّنة المنكر كبيّنة المدّعي حجّة جنباً إلى جنب فمقتضى القاعدة تساقطهما و الرجوع إلى الضوابط القضائية.

الزوج، و لا تقبل بيّنة المرأة لأنّ الزوج قد استحقّ بضع هذه المرأة و تريد أُختها فساد النكاح فلا تصدق و لا تقبل بيّنتها إلّا بوقت قبل وقتها أو دخول بها». «2»

بعضهم: الحاجة إلى الحلف أيضاً. «3»

هذا هو القول المشهور و قد خالفه القديمان و الصدوق و المفيد.

و هؤلاء خالفوا إمّا بالرجوع إلى القرعة، كما هو الظاهر من العمّاني أو بالرجوع إلى المرجّح كما هو الظاهر من الثلاثة الأخيرة و إليك نصوصهم:

1- قال ابن أبي عقيل بالقرعة بينهما و هي لكلّ أمر مشكل لأنّ التنصيف تكذيب للبيّنتين. «4»

2- قال ابن الجنيد: إذا ساوت البيّنتان من حيث الوصف (العدالة) و العدد يطلب من المدّعيين فإن حلف أحدهما استحقّ الجميع و إن حلفا اقتسماها و إذا اختلفتا من حيث العدالة و الأكثرية يقرع فمن أخرجته القرعة حلف و أخذ العين. 5

3- و قال الصدوق: فإن أقام كلّ واحد منهما البيّنة فإنّ أحقّ المدّعيين من

______________________________

(1) كان عليه أن يضيف إليهما الصدوق و المفيد كما سيظهر.

(2) الجواهر: 40/ 410.

(3) السيّد الطباطبائي: ملحقات العروة: 2/ 156155.

(4) 4 و 5 مختلف الشيعة، كتاب القضاء، الفصل الثامن، المسألة الأُولى، 141، و قد لخّصنا عبارة القديمين.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 100

عدل شاهداه و إن استوى الشهود في العدالة فأكثرهم شهوداً. «1»

4- و قال المفيد: إذا تنازع نفسان في شي ء إلى أن قال: و إن رجّح بعضهم على بعض في العدالة حكم لأعدلهما شهوداً ... و إن كان لأحدهما شهود أكثر عدداً حكم لأكثرهما شهوداً. «2»

و ليعلم أنّ استنباط المخالفة من كلامهم مبنيّ على الأخذ بإطلاق كلامهم الشامل للصورة الأُولى التي نحن بصدد بيان حكمها و إلّا فلا تظهر منهم المخالفة و لعلّ كلامهم في غير هذه الصورة.

عدداً أو عدالة أو القرعة و سائر المرجّحات التي سترد عليك عند البحث عن الصورة الثانية من كون الشهادة على الملك المطلق أو السبب.

الثالث: عدم الحاجة إلى اليمين.

و إليك بيان الأُمور الثلاثة:

كلّ واحد للآخر بالنفي، و يدفع خصمه عمّا في يده، فيبقى ذلك له بيمينه.

و يحتمل أن يكون السبب تقديم بيّنة ذي اليد، فيرجّح كلّ واحد على الآخر بما في يده بسبب البيّنة و اليد فلا يمين.

و يحتمل أن يكون كلّ واحد خارجاً بالنسبة إلى ما في يد الآخر و معه البيّنة فيكون القول قوله، مثل من كان له بيّنة على ذي اليد و لا يمين حينئذ أيضاً و ظاهر كلامهم و هو الظاهر أيضاً مع قطع النظر عن الأخبار عدم اليمين و كون الحكم مستنداً إلى التساوي إذ لكلّ واحد يد و بيّنة فالعقل يحكم بالتساوي لعدم الترجيح و لا يمين، فإنّ اليمين في عرف الشرع، إنّما هي مع عدم البيّنة و بدونها

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 102

نادرة في صورة مخصوصة و ليس هذه منها. «1»

و مع ذلك كلّه فالظاهر أنّ السبب هو تساقط البيّنتين، لا ترجيح بيّنة الداخل أو تقديم الخارج على الآخر و ذلك لوجهين:

1- إنّ يد كلّ منهما على الكلّ لا على النصف، فما دلّ على تقديم بيّنة الخارج أو الداخل فيما إذا كان لأحدهما يد دون الآخر لا في مثل المقام الذي لكلّ يد على الجميع غاية الأمر يد غير مستقلّة أي لها معارض، و على ضوء هذا، فبيّنة كلّ من المدّعيين بالنسبة إلى العين بيّنة الداخل.

2- إنّ كلًّا من البيّنتين يشهد على كون المجموع لصاحبها، فالعمل بها في النصف ليس عملًا ببيّنة الداخل أو الخارج، و هذا يكشف عن أنّ السبب، هو تساقط البيّنتين و رجوع الصورة إلى ما إذا لم يكن لأحدهما بيّنة، التي تسالم القول فيها بالحكم بالتنصيف. كما حقق في

محلّه

هذا كلّه حسب القواعد، و تدلّ على الحكم بالتنصيف عدّة روايات:

1- إطلاق صحيح عبد اللّه بن المغيرة، عن غير واحد من أصحابنا، عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام في رجلين كان معهما درهمان فقال أحدهما: الدرهمان لي، و قال الآخر: هما بيني و بينك فقال: «أمّا الّذي قال هما بيني و بينك فقد أقرّ بأنّ أحد الدرهمين ليس له، و أنّه لصاحبه و يقسم الآخر بينهما». «2» و كون الدرهمين تحت يدهما واضح و إطلاقه يعمّ ما إذا كان لهما بيّنة أو لم يكن خصوصاً لو قلنا بأنّ السبب هو سقوط البيّنتين فتكون الصورة داخلة تحت الخبر حقيقة أو حكماً.

2- إطلاق مرسل محمّد بن أبي حمزة عمّن ذكره عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام نحوه. 3

______________________________

(1) المحقق الأردبيلي: مجمع الفائدة: 12/ 228. و ما بين القوسين (لكلّ واحد) إضافة منّا للايضاح.

(2) 2 و 3 الوسائل: الجزء 13، الباب 9 من أبواب كتاب الصلح، الحديث 1 و اوعز إلى المرسل في ذيل الحديث.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 103

3- صريح رواية ابن طرفة: إنّ رجلين ادّعيا بعيراً فأقام كلّ منهما بيّنة فجعله علي عليه السَّلام بينهما. «1»

4- و مفهوم خبر غياث بن إبراهيم عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام: «أنّ أمير المؤمنين عليه السَّلام اختصم إليه رجلان في دابّة و كلاهما أقاما البيّنة أنّه انتجها فقضى للذي في يده و قال: لو لم تكن في يده جعلتها بينهما نصفين». 2

وجه الاستدلال: إنّ لقوله: «لو لم تكن في يده» حالتين، أن لا يكون لهما يد أبداً، أو كان لكليهما يد. كما هو المفروض في المقام.

5- المرسل عن أمير المؤمنين عليه السَّلام

أنّه قضى في البيّنتين تختلفان في الشي ء الواحد يدّعيه الرجلان، أنّه يقرع بينهما فيه إذا عدلت بيّنة كلّ واحد منهما و ليس في أيديهما، فأمّا إن كان في أيديهما فهو فيما بينهما نصفان و إن كان في يدي أحدهما فالبيّنة فيه على المدّعي و اليمين على المدّعى عليه. 3

6- رواية السكوني عن الصادق عن أبيه عليهما السَّلام في رجل استودع رجلًا دينارين فاستودعه آخر ديناراً فضاع دينار منها، قال: «يعطي صاحب الدينارين ديناراً و يقسّم الآخر بينهما نصفين. 4 وجه الاستدلال أنّ يد الودعي، يد المودعين فكأنَّ لكلّ واحد يداً على الدينار بضميمة ترك الاستفصال عن إقامة البيّنة و عدمها.

و هذه الروايات الست و إن كانت بعضها خاضعة للنقاش من إنكار الإطلاق، لكن المجموع من حيث المجموع كاف في إثبات الحكم بالتنصيف.

و قال في الجواهر 5 مضافاً إلى إطلاق النبوي و لو كان مراده من النبوي ما

______________________________

(1) 1 و 2 الوسائل: ج 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 4، 3.

(2) 3 الوسائل: ج 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 4، 3.

(3) 4 الوسائل: الجزء 13، الباب 12 من أحكام الصلح، الحديث 1.

(4) 5 الجواهر: 40/ 413.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 104

نقله في ص 421، و مرّ برقم 6 و هو المروي في السنن «1» و الخلاف «2» و المستدرك «3». فهو راجع إلى الصورة الثانية و إن كان مراده ما نقله في صفحة 402 فالمفروض فيه عدم البيّنة لهما.

و إن كان كلّ حجة لكن لا تساوي بينهما، لكون اليد مرجّحاً حتّى يتوقّف اختيار أحدهما على المرجّح.

إلى هنا ظهر أنّ القول المشهور مبني على أحد هذه الأسباب الثلاثة و أنّ عدم الرجوع إلى المرجّحات لأجل عدم الموضوع له.

أضف إلى ذلك، أنّ بعض ما دلّ على التنصيف بلا مرجّح، يحكى عن الإمام في مقام القضاء فلو كان الرجوع إلى المرجّح أمراً لازماً يلزم تأخير البيان عن وقت الحاجة، و إنّما يجوز التأخير إذا كان الإمام في مقام بيان الحكم، لا في مقام تحقيقه و تجسيده في الخارج.

و ما يظهر من إطلاق بعض النصوص السابقة الدالّة على الترجيح بكثرة العدالة، و العدد الشامل لهذه الصورة بإطلاقه لا بنصّه أو إطلاق الأدلّة الدالة على الترجيح بالقرعة الشامل لهذه الصورة، محجوج بالنصوص المتعاضدة من دون ملاحظة شي ء من هذه المرجّحات، فما يظهر من السيّد الطباطبائي من الرجوع إلى القرعة في هذه الصورة بل في عامّة الصور، ممّا لا يمكن المساعدة معه و إنّما انفرد هو بهذه الفتوى بين العلماء على أنّ الظاهر من المرسل «4» من أمير المؤمنين و الرضوي الثاني 5 اختصاص القرعة بما ليس في أيديهما و هو الذي استظهره السيّد

______________________________

(1) البيهقي، السنن: 10/ 255

(2) الطوسي، الخلاف: 3/ 352، كتاب الدعاوي و البيّنات، المسألة 2.

(3) النوري، المستدرك: الجزء 17، الباب 10 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 5.

(4) 4 و 5 مرّا برقم 6 و 14.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 105

الطباطبائي أيضاً في ملحقاته.

انحصاراً كما في السبب الثالث على ما عرفت على خلاف المختار.

لكن مقتضى معتبر إسحاق بن عمّار عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام في نفس هذه الصورة: «أنّ رجلين اختصما إلى أمير المؤمنين عليه السَّلام في دابّة في أيديهما، و أقام كلّ واحد منهما البيّنة أنّها نتجت عنده فأحلفهما عليّ عليه السَّلام فحلف أحدهما و أبى الآخر أن يحلف فقضى بها للحالف» «1» هو القضاء للحالف مكان الحكم بالتنصيف إلّا أن يحلفا و في سنده رجلان:

1- غياث بن كلوب قال الشيخ في العدّة: إنّ العصابة عملت برواياته فيما لم ينكر، و لم يكن عندهم خلافه. «2» و قد عرفت وجود المخالف في المورد من الروايات.

2- الخشاب و هو لقب عدّة، منهم: الحجاج بن رفاعة و أحمد بن عيسى، و التواب بن الحسن، و الحسن بن موسى، و عمران بن موسى و ظاهر نقد الرجال للتفريشي انصرافه إلى الحسن بن موسى و لم يثبت. «3» و لعلّ المراد هو أحمد بن عيسى بن جعفر العلوي الذي وثقه الشيخ في رجاله. «4» أو الحسن بن موسى الذي هو من وجوه الحديث و لعلّ الثاني هو المتعيّن كما سيوافيك.

و مع ذلك فالاعتماد على هذه الرواية، مع وجود المخالف المتضافر

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 12، من أبواب كيفية الحكم، الحديث 2.

(2) الطوسي، العدّة: 1/ 56.

(3) المامقاني، تنقيح المقال: 3/ 62.

(4) الطوسي، الرجال: 439.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 106

و إعراض المشهور، و اشتماله على حكم شاذ في ذيله كما سيوافيك في الصورة الثالثة (إذا لم تكن يد واحد عليها) مشكل. و لأجله لم يعتمد المشهور عليها. و حكموا بالتنصيف بلا يمين و قال في

الجواهر: إلّا أنّه خبر واحد، و في سنده ما فيه، و المشهور نقلًا و تحصيلًا على خلافه فلا يصلح تقييداً لما دلّ من النصوص على التنصيف بدونه.

و لكن هناك شي ء و هو أنّ الحكم القضائي لا بدّ أن يستند إلى البيّنة أو اليمين و بما أنّك عرفت، سقوط البيّنتين و أنّ التنصيف ليس عملًا بهما، فحسم مادة النزاع يتوقّف على اليمين إلّا أن يكون الحكم بالتنصيف حكماً غير قضائي بل حكماً شرعياً ظاهرياً على التنصيف فليس التنصيف إلّا تصالحاً بين المتداعيين و إن كان الحكم الواقعي محفوظاً في ظرفه فالأحوط لو لم يكن الأقوى الحكم بالتنصيف كما يقوله المشهور لكن مع التحالف و به تقيّد إطلاق سائر الروايات كما هو الحال إذا نكلا، نعم لو حلف واحد منهما دون الآخر يختصّ به.

هذا و قد اختار السيّد الأُستاذ في هذه الصورة قول المحقق و قال: و إن كان في يدهما فيحكم بالتنصيف بمقتضى بيّنة الخارج و عدم اعتبار بيّنة الداخل. «1»

ثمّ إنّ المحقّق الأردبيلي اختار في هذه الصورة التنصيف أوّلًا ثمّ عدل إلى الترجيح بالحكم للأعدل و الأكثر، و مع كون أحدهما أعدل و الآخر أكثر، احتمالات ثالثها القرعة و اليمين كما في صورة اليمين للجمع بين الأخبار فإنّ بعضها مطلقة و بعضها مقيّدة فتحمل الأُولى على الثانية. «2»

______________________________

(1) الإمام الخميني: تحرير الوسيلة: 2/ 433، المسألة 8.

(2) المحقق الأردبيلي: مجمع الفائدة: 12/ 225 و 232.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 107

الحيوان.

3- إذا شهدت بيّنة ذي اليد بالسبب و بيّنة الآخر بالملك المطلق.

4- عكس الحالة الثالثة بأن شهدت بيّنة ذي اليد بالملك المطلق و بيّنة الآخر على السبب.

و إليك البحث في كلّ واحدة.

إنّ في هذه الصورة حسب اختلاف الحالات الأربع أقوال كثيرة أنهاها المحقّق النراقي في المستند إلى تسعة. «1» فكثرة الأقوال راجعة إلى اختلاف الحالات.

و ربّما يوجد في المسألة أقوال أُخر و تردّد جماعة في المسألة أيضاً كما في الدروس و اللمعة و المسالك و الكفاية. «2»

بيّنة الخارج» و قوله: «لأنّ اليد له» لأنّ كون صاحب بيّنة الخارج ذا يد حسب ما قرّر، تنزيلي لا حقيقي كما يشير إليه قوله: «فإنّ بيّنته أثبتت».

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 109

واحد منهما بيّنة بما يدّعيه من الملكيّة، انتزعت العين من يد الداخل و اعطيت الخارج، و كانت بيّنة الخارج أولى، و هي المسموعة سواء أشهدت بيّنة الداخل بالملك بالإطلاق أو بالأسباب بقديمه أو بحديثه كيفما دارت القصّة فإنّ بيّنة الخارج أولى على الصحيح بالمذهب و أقوال أصحابنا و لقوله عليه السَّلام: المجمع عليه من الفريقين المخالف و المؤالف الملتقى عند الجميع بالقبول و هو «البيّنة على المدّعي و اليمين على المدّعى عليه»، فقد جعل عليه السَّلام البيّنة في جنبة المدّعي بغير خلاف «1».

و قال الشهيد الثاني: إذا كانت العين المتنازع فيها في يد أحدهما و أقام كلّ واحد منهما بيّنة ففي ترجيح أيّهما أقوال أحدها ترجيح الخارج مطلقاً سواء أشهد بالملك المطلق أم المقيّد بالسبب بأن شهدت إحداهما بالملك المطلق و الأُخرى بالسبب، ذهب إلى ذلك الصدوقان و سلّار و ابن زهرة و ابن إدريس و الشيخ في موضع من الخلاف. «2»

و لنقتصر بهذا المقدار من أصحاب هذا القول.

استدلّ لهذا القول بوجوه:

1- المرسل عن أمير المؤمنين عليه السَّلام في البيّنتين تختلفان في الشي ء الواحد يدّعيه الرجلان: أنّهما يقرع بينهما فيه إذا عدلت بيّنة كلّ منهما و ليس في أيديهما. فأمّا إن كان في أيديهما فهو نصفان. و إن كانت في يد أحدهما فالبيّنة فيه على المدّعي و اليمين على المدّعى عليه. «3»

و محل الاستشهاد ذيله أعني قوله: «و إن كانت في يد أحدهما فالبيّنة فيه على المدّعي» و

مورده إذا كان لكلّ واحد من ذي اليد و غيره بيّنة لأنّ السؤال عن البيّنتين تختلفان في الشي ء الواحد، فقد أجاب الإمام بثلاثة أجوبة على ثلاث صور: 1 الإقراع إذا لم يكن في أيديهما و عدلت بيّنة كلّ منهما. 2 التنصيف إذا كان في أيديهما. 3 تقديم بيّنة المدّعي إذا كانت في يد أحدهما. فلا معنى لحمل الذيل على ما إذا كانت البيّنة لخصوص المدّعي و على أيّ حال فالرواية مرسلة تصلح للتأييد و الاعتضاد.

2- خبر محمّد بن حفص «4» عن منصور بن حازم قال: قلت لأبي عبد

______________________________

(1) ابن إدريس، السرائر: 2/ 168.

(2) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 434.

(3) النوري، مستدرك الوسائل: 17، الباب 10 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 1.

(4) و محمّد بن حفص بن عمر وكيل الناحية الثقة غير محمّد بن حفص الراوي عن منصور بن حازم إذ هما يختلفان طبقة فلا يمكن لوكيل الناحية المقدّسة الرواية عن الإمام الصادق عليه السَّلام بواسطة فرد كمنصور بن حازم.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 110

اللّه عليه السَّلام: رجل في يده شاة فادعاها فأقام البيّنة العدول انّها ولدت عنده و لم يهب و لم يبع و جاء الذي في يده بالبيّنة مثلهم عدول انّها ولدت عنده لم يبع و لم يهب فقال أبو عبد اللّه عليه السَّلام: «حقّها للمدّعي و لا أقبل من الذي في يده بيّنة لانّ اللّه عزّ و جلّ إنّما أمر أن تطلب البيّنة من المدّعي، فإن كانت له بيّنة و إلّا فيمين الذي هو في يده. هكذا أمر اللّه عزّ و جل». «1»

و دلالة الحديث لا غبار عليه إلّا أن يقال أنّه لا صلة له بالحالة

الأُولى لأنّ البيّنتين شهدتا بالسبب حيث قالوا انّها ولدت عنده و هو خلاف المفروض أعني الشهادة على الملك المطلق و إنّما يصحّ به الاستدلال على الصور الآتية اللّهمّ إلّا إذا قلنا بما قاله ابن إدريس من أنّ التفصيل بين الشهادة بالملكية و الشهادة بالسبب غير مؤثر و إنّ هذه التفاصيل من فقهاء العامة كما يظهر من الخلاف و سيوافيك حقّ المقال فيها عند دراسة القول الخامس و على أيّ حال فالرواية ضعيفة.

3- الحديث النبويّ: «البيّنة للمدّعي و اليمين على من أنكر» و قد قرر دلالته ابن إدريس في كلامه كما مرّ و قال الشهيد الثاني: وجه الدلالة انّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم جعل لكلّ واحد منها حجّة فكما لا يمين على المدّعي، لا بيّنة للمدّعى عليه، و التفصيل يقطع الشركة و في هامش المسالك يقول: لانّ قوله عليه السَّلام يدل على انّ كلّ واحد من المدّعي و المنكر مخصوص بشي ء و ليس للمنكر شركة مع المدّعي في البيّنة. و فيه بحث يظهر بالتأمّل الصادق. «2»

و قد أشار صاحب الجواهر إلى وجه التأمل و قال: ضرورة عدم دلالته على أزيد من استحقاق المدّعي على المنكر اليمينَ دون البيّنة بخلاف المنكر، فانّ له على المدّعي البيّنة، و هو غير (عدم) قبول البيّنة من المنكر و لو في الجملة، المستفاد

______________________________

(1) الوسائل: 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 14.

(2) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 434 قسم الهامش.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 111

مما تسمعه من نصوص الباب و فتاوى الأصحاب. «1»

و حاصل النظر انّ مورد النص أو المتيقن هو ما إذا كان للمدّعي بيّنة دون الآخر و أمّا

إذا كانت لهما بيّنة فليس الحديث ناظراً إلى ردّ بيّنة المنكر. و سيأتي توضيحه عند نقل القول الثاني.

4- ما ورد في الفقه الرضوي: «فإذا ادّعى رجل على رجل عقاراً أو حيواناً أو غيره، و أقام بذلك بيّنة، و أقام الّذي في يده شاهدين فانّ الحكم فيه أن يخرج الشي ء من يد مالكه إلى المدّعي، لانّ البيّنة عليه». «2»

و الفقه الرضوي يصلح لأن يكون مؤيّداً إذا قام على الحكم دليل صالح قابل للاعتماد. و قد عرفت عدم قيامه.

إلى هنا تبيّن أنّه ليس لهذا القول دليل يعتمد عليه فمن مرسل يرويه المحدث النوري في مستدركه، إلى ضعيف في سنده، كمحمّد بن حفص، إلى حديث صحيح كالنبوي المجمع عليه لكنّه يفقد الدلالة، إلى ما يصلح للتأييد، لا للاحتجاج كالرضويّ و مع ذلك فإنّ هذا القول خيرة أكثر الفقهاء و السيّد الأُستاذ في تحريره.

في ناقة فقال: كلّ واحد منهما نتجت هذه الناقة عندي و أقام كلّ منهما بيّنة فقضى بها رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم للذي هي في يديه. «1»

و يظهر من سنن البيهقي أنّ هذا الرأي كان رائجاً أيّام قضاء شريح حيث نقل بسنده أنّ رجلين اختصما إلى شريح في دابّة فأقام كلّ واحد منهما البيّنة أنّها له و أنّه انتجها فقال شريح: هي للذي في يديه، النتاج أحقّ من العارف. «2»

و لكن الاستدلال برواية جابر يرجع إلى الصور الآتية، أعني الشهادة بسبب الملك و المفروض في المقام هو الشهادة على أصل الملك إلّا أن يقال بعدم الفرق بين الصور، و أنّ هذه التفاصيل، راجعة إلى فقهاء العامّة و القيد ورد في السؤال دون كلام النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم.

و منها: معتبرة إسحاق بن عمّار عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام: «أنّ رجلين اختصما إلى أمير المؤمنين في دابّة في أيديهما و أقام كلّ واحد منهما البيّنة أنّها نتجت عنده، حلّفهما عليّ فحلف أحدهما و أبى الآخر أن يحلف فقضى بها للحالف منهما.

فقيل له: فلو لم تكن في يد واحد منهما و أقاما البيّنة؟ فقال: أحلِّفهما فأيّهما حلف و نكل الآخر جعلتها للحالف، فإن حلفا جميعاً جعلتها بينهما نصفين.

قيل: فإن كانت في يد أحدهما و أقاما جميعاً البيّنة؟ قال: أقضي بها للحالف الذي هي في يده». «3»

و محلّ الاستشهاد هو السؤال الثالث، و أمّا السند ففيه غياث بن كلوب و هو ممن عملت العصابة برواياته فيما لم ينكر و لم يكن عندهم خلافه. «4»

______________________________

في تلك المسألة و لا يظهر ما هو المختار عنده

(1) نفس المصدر.

(2) البيهقي، السنن: 10/ 256 و

ما رواه الشيخ عن جابر في الخلاف يختلف لفظاً مع ما نقلناه عن السنن.

(3) مرّ برقم 2.

(4) الطوسي، عدة الأُصول: 1/ 56.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 113

و إسحاق بن عمّار ثقة و قد وصفه الشيخ بها في الفهرست. «1»

و الخشاب و هو الحسن بن موسى الخشاب قال النجاشي من وجوه أصحابنا مشهور كثير العلم و الحديث. «2»

و منها: رواية غياث بن إبراهيم عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام: «إنّ أمير المؤمنين اختصم إليه رجلان في دابة و كلاهما أقاما البيّنة أنّه انتجها فقضى بها للذي في يده». «3»

و الرواية معتبرة و أمّا غياث بن إبراهيم التميمي الأسدي فقد وثّقه النجاشي و لكن مورد الرواية فيما إذا شهد على السبب مع أنّ البحث فيما إذا شهدا على الملك المطلق. و سيوافيك عدم الخصوصية له. و ظاهر إطلاق رواية غياث عدم الحاجة إلى الحلف فيقيّد بما ورد في معتبرة إسحاق فتكون النتيجة هو أنّ العين لذي اليد مع يمينه.

فإذا كان المعتمد هو رواية ابن عمّار فيقيد بها إطلاق رواية «غياث» حيث لم يذكر فيها الحلف.

84.

(3) مرّ برقم 3.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 114

و الموجود في الفقه الرضوي، لا تعادل صحيح إسحاق بن عمّار، و معتبر غياث بن إبراهيم.

فلم يبق في المقام إلّا الاستناد بالنبوي في مدلوله السلبي و هو عدم حجّية بيّنة المنكر و لكن كونه حاملًا لهذا المعنى السلبي، غير واضح جدّاً فإنّ المتبادر منه بيان الوظيفة الأوّلية للمدّعي و المنكر، و إلّا فلا مانع من سماع البيّنة للمنكر أيضاً، كما أنّ للمدّعي اليمين المردودة، و اليمين الذي هي جزء البيّنة، و اليمين الاستظهاري و أيضاً يمكن أن يقال: القدر المعلوم من الحديث أنّه لا يُلْزم المنكر بالبيّنة و إنّما يلزم باليمين لا أنّه لا تقبل من البيّنة. «1»

أضف إليه أنّه كيف يمكن نفي حجيّة بيّنة المنكر مع دلالة بعض الروايات على صحّة الاحتجاج بها؟ نظير:

1- صحيح حمّاد بن عثمان قال: بينما موسى بن عيسى في داره التي في المسعى، يشرف على المسعى إذ رأى أبا الحسن موسى عليه السَّلام مقبلًا من المروة، على بغلة فأمر ابن هياج رجلًا من همدان منقطعاً إليه أن يتعلّق بلجامه و يدّعي البغلة فأتاه فتعلّق باللجام و ادّعى البغلة، فثنّى أبو الحسن رجله، و نزل عنها و قال لغلمانه: «خذوا سرجها و ادفعوا إليه» فقال: و السرج أيضاً لي فقال: «كذبت عندنا البيّنة بأنّه سرج محمّد بن علي و أمّا البغلة فأنا اشتريناها منذ قريب و أنت أعلم و ما قلت». «2» فإنّ بيّنة الإمام على أنّ السرج له، بيّنة المنكر.

2- ما رواه حفص بن غياث عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال: قال له رجل إذا رأيت شيئاً في يدي رجل يجوز لي أن أشهد

أنّه له قال: «نعم». «3» و من المعلوم أنّ المقصود الشهادة، في وقت النزاع، في غيره.

______________________________

(1) السيّد الطباطبائي، ملحقات العروة: 2/ 154.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 24 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 1.

(3) الوسائل: الجزء 18، الباب 25 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 115

و لعلّ في صحيح حمّاد بن عثمان، عن أبي عبد اللّه في حديث فدك «1» إشعاراً بذلك حيث إنّ الإمام اعترض على أبي بكر بأنّه يفرق بينه و بين الناس فعند ما يكون الإمام مدّعياً و غيره منكراً، يطلب منه البيّنة و عند ما يكون الإمام منكراً و غيره مدّعياً، يطلب منه البيّنة أيضاً، فما هو الوجه في هذا التفريق، و الإمام يركّز على بطلان التفريق و لو كان بيّنته المنكر، غير مقبول مطلقاً، لكان هو أولى بالإنكار مع أنّ الإمام لم ينكر عليه و إنّما أنكر، على التفريق.

فهذه الروايات تؤكّد على حجّية بيّنة المنكر كبيّنة المدّعي، أضف إلى ذلك إطلاقات أدلّة البيّنة، بلا تقييد بالمدّعي. بل يمكن استفادة حجّيته من رواية أبي بصير «2»، حيث رجّح إحداهما على الأُخرى بالأكثرية، و من ذيل رواية إسحاق ابن عمّار و موردهما نفس الصورة التي نحن فيها حيث رجّحها على الأُخرى باليد و الترجيح آية حجّية المتعارضين في حدّ نفسهما.

فالقول بتقديم بيّنة الداخل، لتأيّدها باليد هو الأوفق بالقواعد، و الأنسب لدى العقلاء فإن أخذ العين من ذى اليد مع بيّنته، و دفعها إلى المدّعي بحجّة أنّ البيّنة للمدّعي، مما لا يقبله الذوق السليم و العقل الصريح بشرط الحلف على ما ورد في رواية ابن عمّار.

المفيد فحكموا بترجيح بيّنة الخارج عند التساوي و تقديم ذات الترجيح عند وجوده فالترجيح بالعدالة عند الصدوق، و بالأكثرية عند المفيد .. و ذلك لخبر أبي بصير قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السَّلام عن

______________________________

(1) الوسائل: 18، الباب 25 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 3.

(2) مرّ برقم 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 116

الرجل يأتي القوم فيدّعي داراً في أيديهم و يقيم البيّنة، و يقيم الذي في يده الدار البيّنة أنّه ورثها عن أبيه و لا يدري كيف كان أمرها، قال: «أكثرهم بيّنة يستحلف و تدفع إليه، و ذكر أنّ علياً عليه السَّلام أتاه قوم يختصمون في بغلة فقامت البيّنة لهؤلاء أنّهم انتجوها على مِذْودهم و لم يبيعوا و لم يهبوا و قامت البيّنة لهؤلاء بمثل ذلك فقضى عليه السَّلام بها لأكثرهم بيّنة و استحلفهم». «1»

و الرواية صحيحة و شعيب الوارد في السند هو شعيب العقرقوفي هو ابن أُخت أبي بصير يحيى بن القاسم راوي الحديث عن الإمام. قال النجاشي: ثقة عين «2». و لكن الرواية قاصرة عن إفادة تمام المدّعى، لأنّها صريحة في لزوم الترجيح بالأكثر عدداً و أمّا لزوم تقديم بيّنة الخارج عند التساوي فلا دلالة لها عليه، غاية ما يمكن أن يقال أنّه يقيّد القول الثاني المختار بمضمون هذه الرواية، و تصير النتيجة هو تقديم بيّنة الداخل إلّا إذا كان هناك ترجيح من حيث العدد لبيّنة الخارج، نعم النسبة بينها و بين ما دلّ على تقديم بيّنة الداخل عموم من وجه.

و ذلك لعدم التعارض بينهما في المتساويين، و لا فيما إذا كانت بيّنة الداخل ذات ترجيح، و إنّما يتعارضان فيما إذا كانت بيّنة الخارج ذات الترجيح

فعلى ما سبق تقدّم بيّنة الداخل، و على ما ذكر في الحديث تقدّم بيّنة الخارج. فأيّهما يقدّم؟ فيه وجهان، بما أنّ القول بتقديم ذات الترجيح موجب للجمع بين الروايات، يكون الأخذ به أولى.

الخزّ.

إذا علمت ذلك فاعلم أنّ هناك تفاصيل في فقه العامة بين الشهادة

______________________________

(1) السيّد الطباطبائي، ملحقات العروة: 2/ 154.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 118

بالسبب و الشهادة بالملك المطلق، و من السبب بين ما لا يتكرّر و ما يتكرّر «1» و ليس في أخبارنا شي ء من هذه التفاصيل و لو جاء في بعضها ذكر السبب فإنّما جاء لبيان منشأ الدعوى لا أنّه دخيل في الحكم مضافاً إلى أنّه ورد في كلام السائل فلا تستفاد منها المدخلية. و مع ذلك فقد تأثّر بعض الأصحاب من هذه الفتاوى و جاءوا ببعض التفاصيل التي ذكرها المحقق و نكتفي بما ذكره المحقق الذي منها هذه الحالة الثانية أي إذا شهدتا بالسبب ففيه قولان:

1- تقدّم بيّنة الداخل و هو المحكي عن كتابي التهذيب و الاستبصار للشيخ، و قد استدلّ له بما تقدّم من صحيح إسحاق بن عمّار «2»، و معتبر غياث بن إبراهيم 3، و رواية جابر 4 و أنت خبير بعدم دلالتها على ما رامه فإنّ القيد ورد في الأوّليين في سؤال الراوي و قد ذكر لبيان منشأ الدعوى و علّتها لا أنّ لها دخلًا في الحكم و تقرب منهما رواية جابر، و لأجل ذلك فالأولى الاستدلال بها على تقديم اليد المتصرّفة على غيرها مطلقاً، لا الجمود على صورة ورود السبب في الشهادة كما هو المختار.

2- و من الأصحاب من رفض هذه الروايات و قال بالأخذ ببيّنة الخارج قائلًا بأنّه لا بيّنة على ذي اليد كما لا يمين على المدّعي عملًا بقوله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «اليمين على من أنكر» و التفصيل قاطع للشركة و قد وصفه المحقق بأنّه أولى لكن

عرفت عدم دلالة النبويّ على المفهوم السلبي، فالأولى الأخذ بهذه الروايات مع إلغاء قيدية ورود السبب.

ثمّ إنّ الظاهر أنّ الضابطة عند القائل بهذا التفصيل تقديم بيّنة الخارج إلّا في هذه الصورة إذا شهدتا بالسبب فتقدم بيّنة الداخل، فلو ورد السبب في بيّنة

______________________________

(1) الطوسي: الخلاف، كتاب الدعاوي و البيّنات، المسألة 2.

(2) 2 و 3 الوسائل: الجزء 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 2 و 3.

(3) 4 البيهقي، السنن: 10/ 256.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 119

الداخل دون الأُخرى، فلا محيص له عن الالتزام به لأنّ ذكر السبب إذا كان موجباً لترجيح ذي اليد، إذا شهدتا بالسبب فليكن كذلك مطلقاً و على ذلك فلو كانت بيّنة الخارج غير مشتملة على ذكر السبب و كانت بيّنة الداخل مشتملة عليها فطبع الحال يقتضي تقديم الثانية و هي الحالة الثالثة الّتي نتلوها.

غير أنّ الإمام رجّح أحد السببين (النتاج) على الآخر و أين هو من المدّعى من تقديم بيّنة الداخل إذا شهدت بالسبب على الخارج إذا شهدت بالملك المطلق.

نعم ظاهر الرواية تقديم الشهادة على السبب القديم (النتاج) على السبب الحادث (الاشتراء) من غير فرق بين كون مدّعي السبب القديم ذا يد أو لا و سيوافيك البحث فيه عند البحث عن مرجّحات تعارض البيّنتين.

______________________________

(1) الطوسي، النهاية: 344.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 12، من أبواب كيفية الحكم، الحديث 15.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 120

الرحمن بن أبي عبد اللّه «1» و صحيح الحلبي 2 و موثقة سماعة 3 هو الرجوع إلى القرعة عند التساوي و اليمين على من خرج اسمه، و اليمين و إن لم تكن مذكورة، في الموثقة لكن يقيد إطلاقها

________________________________________

تبريزى، جعفر سبحانى، نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، دو جلد، مؤسسه امام صادق عليه السلام، قم - ايران، اول، 1418 ه ق نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء؛ ج 2، ص: 120

______________________________

(1) 1، 2، 3 مرّ الجميع برقم 9، 12، 10، 6.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 121

بما في الأوّلين. و إطلاقها يعمّ الصورتين إذا كان في أيديهما أو في يد واحد منهما.

و الجواب: أنّ الروايات الثلاث ليست نصوصاً في المورد، غاية الأمر وجود الإطلاق فتحمل على ما إذا لم يكن في أيديهما و لا يد واحد منهما و يشهد على ذلك ما رواه صاحب الدعائم عن أمير المؤمنين عليه السَّلام «1» حيث إنّ الإمام لم يقرع في كلتا الصورتين. و على ذلك فما دلّ على الإقراع راجع إلى الصورتين الأخيرتين.

تعرضوا له في صورة عدم البيّنة، قيل: «لعلّ إطلاقهم هنا مبني على الإغماض عن حكم اليد و خلافها و نظرهم إلى بيان سائر المرجّحات» و يحتمل أيضاً أن يكون بناؤهم على عدم اعتبار تصديقه نظراً إلى إطلاق الأدلّة كما فهمه المحقّق الأردبيلي في شرح الإرشاد حيث حكم بتفرقة المصنّف بين صورة عدم البيّنة، و صورة وجودها في سماع تصديق الثالث و قال بأنّ الحكم بالتصديق و الحلف هنا أيضاً ممكن و وجه عدم الاعتبار حينئذ كما يظهر من الفاضل في التحرير أنّ البيّنتين

______________________________

(1) المحقق الأردبيلي: مجمع الفائدة: 12/ 232.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 123

متطابقتان على عدم ملكية الثالث فلا يكون إقراراً لأنّه إنّما يكون في ملك الشخص واقعاً أو ظاهراً، و مع البيّنتين لا يكون كذلك، و للتأمل فيه مجال. «1»

و قد يقال: يحتمل أن يكون بناؤهم على عدم اعتبار تصديقه، نظراً إلى إطلاق الأخبار لا لتطابق البيّنتين على عدم ملكية الثالث.

و قال صاحب الجواهر: و لو أقرّ الثالث بالعين لأحدهما فالوجه كما في القواعد أنّه كاليد، تقدَّم على قيام البيّنتين أو تأخّر لقيام المعنى القائم في اليد فيه، و يحتمل العدم بعد إقامة البيّنتين لكشفهما عن أنّ يد المقرّ مستحقّة للإزالة، فإقراره كإقرار الأجنبي بل قد يشكل إن لم يكن إجماع اندراج ذلك قبل إقامة البيّنتين فضلًا عمّا بعده فيما دلّ على حكم ذي اليد بالنسبة إلى الدخول و الخروج و لعلّه أطلق بعضهم الحكم من غير فرق بين إقرار الثالث و عدمه. «2»

و قال في مسألة ما إذا تنازع مشتريان و ادّعى أحدهما شراء المبيع من زيد و قبض الثمن و أقام البيّنة، و ادّعى آخر

شراءه من عمرو و قبض الثمن و أقام البيّنة: «و إن كانت بأيديهما و صدق كلّ منهما مشتريه فكلاهما ذو اليد». «3»

و قال السيّد الطباطبائي: إنّ ذلك منهم لوجود الفرق بين صورة وجود البيّنتين و صورة عدمها لزوال حكم يده مع تطابق البيّنتين على كون ما في يده لغيره فلا اعتبار بإقراره بخلاف صورة عدم البيّنة في ظاهر الشرع. «4»

يلاحظ عليه: أنّ البيّنة لو لا التعارض توجب زوال حكم اليد، و أمّا مع التعارض فلا تكون حجّة في مدلولها المطابقي فضلًا عن الالتزامي، و عندئذ يسقط قوله: «لزوال حكم يده مع تطابق البيّنتين على كون ما في يده لغيره فلا اعتبار بإقراره» و ذلك لأنّ الأخذ بالمدلول الالتزامي (أنّه ليس لذي اليد) مع

______________________________

(1) النراقي، المستند: 2/ 557.

(2) الجواهر: 40/ 432431.

(3) الجواهر: 40/ 469.

(4) السيّد الطباطبائي، ملحقات العروة: 2/ 158.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 124

رفض المدلول المطابقي أمر مشكل فلو لم يكن في النصوص ما يخالفه لكان الأخذ به متعيّناً و لا يعلم إلّا بدراسة الأقوال.

قوم: يسقطان، قال قوم: يقرع بينهما و هو مذهبنا و قال بعضهم: يقسم بينهما. «1»

و العبارة تفي بالشق الأوّل دون الشقّين الأخيرين من كلامه و لعلّه ذكرهما في مكان آخر، وقف عليه المحقّق.

أمّا الجزء الأوّل و هو الإقراع عند الشهادة على الملك المطلق، فيحمل ما ورد بالقرعة على هذه الصورة، نظير صحيح الحلبي: سئل أبو عبد اللّه عن رجلين شهدا على أمر و جاء آخران فشهدا على غير ذلك فاختلفوا قال: «يقرع بينهم فأيهم قرع، فعليه الحلف». «2»

و مثله عبد الرحمن بن عبد اللّه البصري عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال: كان

______________________________

(1) الطوسي، المبسوط: 8/ 269268.

(2) مرّ الجميع برقم 12.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 125

علي عليه السَّلام إذا أتاه رجلان يختصمان بشهود عدلهم سواء و عددهم أقرع بينهم على أيّهما تصير اليمين «1» و بهذا المضمون غيرهما، و ما في مرسلة داود بن أبي يزيد العطّار 2 من الاكتفاء بالقرعة من دون الإحلاف يقيّد بما ورد فيه الحلف كما لا يخفى.

يلاحظ عليه: أنّ القرعة وردت في الشهادة بالمقيّد أيضاً كموثقة سماعة 3 و خبر عبد اللّه بن سنان 4 فلا وجه لتخصيصها بما إذا شهدت بالملك المطلق منهما.

و أمّا الجزء الثاني و هو التقسيم بينهما إن شهدتا بالملك المقيّد بالسبب فيدلّ عليه خبر غياث بن إبراهيم، أنّ أمير المؤمنين اختصم إليه رجلان في دابّة و هما أقاما البيّنة أنّه انتجها، فقضى بها للذي في يده و قال:

«و لو لم تكن في يده جعلتها بينهما نصفين». 5

و على ذلك (الشهادة بالملك المقيّد بالسبب) يحمل خبر تميم بن طرفة 6 إنّ رجلين عرفا (ادعيا) بعيراً فأقام كلّ واحد منهما

بيّنة فجعله أمير المؤمنين عليه السَّلام بينهما» فإنّ ظاهره الشهادة بالملك المطلق، و فيه القرعة لكن يحمل على الشهادة بالملك المقيّد بالسبب للجمع بينه و بين ما دلّ على القرعة في الشهادة بالملك المطلق كما مرّ.

يلاحظ عليه: أنّ خبري سماعة 7 و ابن سنان 8 في باب الشهادة على الملك المقيّد بالسبب، و قد جاء فيهما القرعة، دون التقسيم. و خبر طرفة من باب الشهادة بالملك الشهادة بالملك المطلق، و قد جاء فيه الأمر بالتقسيم و حمل الأخير على المقيّد خلاف الظاهر.

______________________________

(1) 1- 4 مرّ الجميع برقم 9، 16، 10 و 15.

(2) 5 و 6 مرّا برقم 3 و 8.

(3) 7 و 8 مرّا برقم 10 و 15.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 126

و أمّا الجزء الثالث، و هو تقديم من شهدت بالملك المقيّد بالسبب و رفض من شهد بالملك المطلق فيعلم وجهه ممّا سبق لقوّة الأُولى.

على أنّ في خبر إسحاق ما هو خارج عن الجميع و هو تحليفهما معاً فأيّهما حلف و نكل الآخر كانت للحالف قال: فلو لم تكن في يد واحد منهما و أقاما البيّنة فقال: أحلفهما فأيّهما حلف و نكل الآخر جعلتها للحالف فإن حلفا جميعاً جعلتها بينهما نصفين. «1»

منهما) و إخراج الصورتين الأُوليين من تحتها، و يدلّ على ذلك أمران:

أ: ما دلّ من النصوص على أنّ حكم الصورة الأُولى هو التنصيف، و أنّ حكم الصورة الثانية، هو تقديم بيّنة الخارج أو الداخل على تفصيل و النصوص الواردة فيهما دليل على عدم شمول أخبار القرعة للأُوليين.

ب: تنصيص الإمام بذلك في المرسل عن أمير المؤمنين عليه السَّلام «2» في البيّنتين يختلفان في الشي ء الواحد، يدّعيه الرجلان أنّه يقرع بينهما فيه إذا عدَلَتْ بيّنة كلّ

______________________________

(1) مرّ برقم 2.

(2) مرّا برقم 6 و 9.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 127

واحد منهما. و ليس في أيديهما.

2- إنّ قوّة العدالة و كثرتها مرجّحة و في الوقت نفسه الترجيح بها مقدّم على الترجيح بكثرة العدد.

و يمكن استفادة الأمر الأوّل من الحديثين التاليين ففي رواية عبد الرحمن البصري «كان عليّ إذا أتاه رجلان يختصمان بشهود عدلهم سواء و عددهم أقرع بينهم». «1» فيدلّ على الترجيح بكثرة العدالة مثل كثرة العدد، فإنّ المراد من كون «عدلهم سواء» مقابل «عددهم سواء» الأعدلية.

و في المرسل «اعتدلت بيّنة كلّ واحد منهما و ليس في أيديهما» «2» و لا يصدق الاعتدال إلّا إذا تساوت البيّنتان في العدالة و العدد.

و لم نجد في الأدلّة ما يدلّ على تقديم الترجيح بالأعدلية على الأكثرية كما هو مفاد كلام المحقّق مع ورود الأكثرية في غالب النصوص، و ورد الأعدليّة في خبرين فلو انحصر المرجّح، بالأعدلية فتقدّم و أمّا لو اشتمل الأخير على الأكثرية فتقديم الأعدلية على الأكثرية كما ترى.

نعم نفى صاحب الجواهر الريبَ في تقديمها على الأكثرية بادّعاء ابن زهرة الإجماعَ المعتضد بالشهرة المحقّقة بين الأصحاب و وجود ذلك في رسالة علي بن بابويه

التي قيل فيها. كانوا إذا أعوزتهم النصوص رجعوا إليها و النهاية التي هي متون الأخبار.

و أمّا الجزء الثالث و هو الإقراع عند التساوي فمن خرج اسمه أُحلف و قضي له.

و لو امتنع أُحلف الآخر فقضي له.

و إن نكلا قضى بها بينهما بالسوية.

______________________________

(1) مرّا برقم 6 و 9.

(2) الجواهر: 40/ 428.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 128

أمّا اليمين على من خرج اسمه بالقرعة فهو مورد النصوص كرواية البصري «1» و داود بن سرحان. 2

و أمّا توجّه اليمين إلى الآخر، إذا نكل من خرج اسمه فهو ظاهر قوله في خبر البصري: «ثمّ يجعل الحقّ للذي يصير عليه اليمين إذا حلف» على أنّ توجه اليمين إلى من خرج اسمه بالقرعة دون الآخر، عند ما نكل من خرج اسمه لا يرضى به الوجدان. أضف إلى ذلك ما عرفت من أنّ القضاء الحاسم يعتمد على أحد أمرين: البيّنة و اليمين و لا عبرة بالأُولى بعد التعارض فيبقى الثاني.

و أمّا التنصيف فلأنّه المستفاد من ذيل معتبرة إسحاق بن عمّار 3، حيث جاء فيها «فإن حلفا جميعاً جعلتها بينهما نصفين» فإذا كان حلفهما سبباً للتنصيف فيفهم عرفاً انّ نكولهما أيضاً سبب له.

اعلم أنّ ما ورد في ذيل معتبرة إسحاق بن عمّار راجع إلى هذه الصورة فقد جاء فيه:

إذا لم تكن العين في يد واحد منهما و أقاما البيّنة، يحلفان فأيّهما حلف و نكل الآخر جعلتها للحالف، فإن حلفا جميعاً جعلتها بينهما نصفين فإنّ ظاهرها جواز حلفهما مع أنّ المستفاد من أدلّة القولين: الثاني و الثالث، تحليف من قدّمت يمينه بالمرجّح أو القرعة، فإن حلف قضى له، و إن لم يحلف يحلف الآخر، و لا عامل للذيل و

سيوافيك في الصورة الرابعة ما يجمع به.

محلّ للقرعة فمن خرجت القرعة باسمه يُستحلف فإن حلف يقضى له و إلّا فإن حلف

______________________________

(1) الجواهر: 40/ 432.

(2) النراقي، المستند: 2/ 557.

(3) مرّا برقم 6 و 2.

(4) مرّا برقم 6 و 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 130

الآخر فكذا يقضى له و إن نكلا قسم بينهما، و في الصورة الأُولى (إذا كانت العين بيد ثالث) إذا قدّمنا إحدى البيّنتين يحتاج إلى الحلف أيضاً لما ذكرناه من أنّ فائدة التقديم سماع قول من قدّمت بيّنته لا أنّها حجّة فعلية كافية. «1»

يلاحظ عليه بوجهين:

1- إنّ القول بشمول روايات القرعة للصورة الأُولى يستلزم تأخير البيان عن وقت الحاجة لأنّ ما دلّ على التنصيف فإنّما يعتمد على عمل الإمام في مقام القضاء فلو كان هناك مجال للقرعة فلما ذا لم يعمل بها الإمام و حكم بالتنصيف و لم يكن المقام، مقام بيان الحكم الشرعي حتّى يجوز تأخير القيد.

2- إنّ تقديم القرعة على بيّنة الداخل أو الخارج (في الصورة الثانية) خلاف صريح ما دلّ على أنّ المرجع هو الأخذ بإحدى البيّنتين فلو كان هناك مجال للقرعة لكان ترك ذلك مخلًا.

فالأولى إحالة ما دلّ على الإقراع على الصورتين الأخيرتين كما عليه المشهور من المتأخرين.

نعم إنّ روايات الباب غير نقيّة جدّاً و مشوّشة و لذلك اختلفت الآراء في هذا المقام إلى حدّ ربّما يوجد لشخص واحد رأيان أو أكثر و قد اعتذر عنهم السيّد الطباطبائي و قال: و أمّا الفقهاء فحيث إنّهم لم يلاحظوا مجموع الأخبار بإجراء قاعدة الجمع بينهما و بنوا على الترجيح بذكر السبب فرّقوا بين الصور الأربع و اختلفت أقوالهم فيها خصوصاً فيما إذا كانت العين بيد أحدهما فقد اختلفوا فيها إلى حدّ

أنهاها النراقي في المستند إلى تسعة أقوال. 2

و لكنّك عرفت أنّ السيّد الطباطبائي أيضاً لم يلاحظ جميع الأخبار فقد أسقط العمل بالتنصيف مع وروده في غير واحد من الروايات.

______________________________

(1) 1 و 2 السيّد الطباطبائي، ملحقات العروة: 2/ 154.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 131

أنّ ورودها في غير هذا المقام عاقنا عن الحمل.

غير أنّ من خرجت القرعة باسمه تتوجّه عليه اليمين لأنّ القرعة بمعنى من تصير عليه اليمين و قد وردت اليمين في غير واحد من أخبار القرعة. «1»

نعم قال في المسالك بعد نقل الرواية: «فلا فائدة في الإحلاف بعد القرعة لأنّ فائدته القضاء للآخر مع نكوله و هو منفي هنا. و في الرواية دلالة على نفي اليمين هنا». «2»

يلاحظ على الثاني بما عرفت من ورود الحلف في غير واحد من أخبار القرعة، و أمّا الدليل الأوّل فلا ملازمة بين توجّه اليمين و القضاء بالنكول أو ردّ اليمين إلى الطرف الآخر، أمّا القضاء بالنكول فقد عرفت أنّه يجب أن يحبس الناكل حتّى يحلف أو يعترف أو يردّ اليمين. و أمّا ردّ اليمين فليس المقام من موارده لأنّه من شئون المنكر لا من شئون المدّعي الذي خرجت القرعة باسمه و ليس حلفه دليلًا على كونه منكراً بل هو مدّع يُسمع قوله مع اليمين.

في وقت لا تعارضها البيّنة الأُخرى فيه و في وقت تعارضها الأُخرى تتساقطتان في محلّ التعارض و يثبت موجَبها فيما قبل محل التعارض و الأصل في الثابت دوامه.

يلاحظ على الاستدلال: بأنّ الاستصحاب في المقام إمّا مرجع في القضاء أو مرجح لإحدى البيّنتين أو ضميمة لها حتّى يستند إليها القاضي، و الكلّ باطل.

أمّا الأوّل: فلأنّ المرجع في القضاء هو البيّنة و اليمين حسب النبوي الثابت و ليس الاستصحاب منهما و على فرض كونه مرجعاً فإنّما هو إذا علمت الحالة

______________________________

(1) الطوسي: الخلاف: الجزء 3، كتاب الدعاوي و البيّنات، المسألة 13.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 134

السابقة عن غير طريق البيّنة المتعارضة.

و أمّا الثاني و هو أن يكون الاستصحاب مرجّحاً لإحداهما فإنّما يصحّ إذا كانت الحالة السابقة محرزة لا بالبيّنة بل بدليل آخر فحينئذ يمكن ترجيح احدى البيّنتين بالاستصحاب، و أمّا المقام فليست الحالة محرزة إلّا بنفس البيّنة، و المفروض أنّها سقطت بالتعارض، و أمّا التفكيك بين مدلول البيّنة بمعنى رفضه في مورد التعارض و الأخذ به في خارجه فأمر لا يوافقه العقلاء في مقام الاحتجاج.

و أمّا الثالث: أي القضاء بإحدى البيّنتين بضمّ الاستصحاب و هو أيضاً باطل لأنّ الأصل في طول البيّنة فكيف يمكن أن يكون معها مستنداً للقضاء.

و يردّ على جميع الصور أنّه تبعيض في التصديق أي تصديق البيّنة في السابق دون اللاحق كما أنّ مقتضى بعض الوجوه الاعتبارية تقديم الشهادة بالحادث على القديم لاحتمال اطّلاع الثاني على ما لم يطلع عليه الأوّل إذ من المحتمل أن يكون مصدر شهادته هو الاستصحاب و مصدر شهادة الآخر هو العلم بالانتقال إلى المشهود له بالبيع و الهبة و غيرهما و لأجل ذلك

لو شهدت أنّه اشتراه من الأوّل قدّمت على الأُخرى قطعاً لأنّها لما صرّحت بالشراء علم أنّها اطّلعت على ما لم تطلع عليه الأُخرى.

فإنّها و إن شهدت بأنّها ملك من ابتداء سنتين مثلًا إلى الآن لكن غايته أنّها علمت ملكه و لم تعلم بمزيله في المدّة، و إذا شهدت الأُخرى بالاشتراء فقد أخبرت عن علمها بالمزيل.

و مع ذلك ففي بعض النصوص إشارة إلى تقديم الشهادة بالسبب القديم، على السبب الحادث ففي صحيح ابن سنان عن الصادق عليه السَّلام أنّه إذا كان اختصم الخصمان في جارية فزعم أحدهما انّه اشتراها و زعم الآخر أنّه انتجها فكانا إذا أقاما البيّنة جميعاً قضى بها للذي انتجت عنده. «1»

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 15.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 135

ثمّ إنّ في مورد ترجيح إحدى البيّنات على الأُخرى بالمرجّح الثاني فروعاً تعرّض بها في الجواهر «1» من حيث كون العين في يدهما أو يد أحدهما تظهر حالهما ممّا ذكرناه.

و البيّنة بالتصرّف، بأن شهدت الأُولى أنّ العين لفلان اشتراها من فلان و شهدت بيّنة الآخر أنّها وجدته يتصرّف في العين تصرّف المالك من البناء و الهدم و البيع و الرهن ففي جميع ذلك تتقدّم الشهادة على سبب الملك على البيّنة بالتصرّف. «2»

و حاصله أنّ اليد و إن كانت أمارة ملكية لكن فيما إذا لم تعارضها البيّنة بالملك فإنّ التصرّف (مثل تصرّف المالك) دليل على الملكيّة حيث لا تعارضه البيّنة على سبب الملك لوجود الاحتمال في التصرّف و عدمه في الشهادة على الملك أو السبب.

كلّ ما ذكروه و إن كان صحيحاً إلّا أنّه لا نحتاج في المقام إلى هذا الإطناب،

______________________________

(1) الجواهر: 40/ 439.

(2) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 437.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 136

لأنّه لو افترضنا وجود العلم الوجداني باليد أو التصرّف لأحد المتنازعين فإنّه يكون محكوماً ببيّنة المتنازع الآخر القائمة على الملكيّة عملًا بقول الرسول صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «البيّنة للمدّعي و اليمين على من أنكر» و المنكر من له اليد على العين أو المتصرّف فيها مثل تصرّف المالك، فإذا كانت البيّنة متقدّمة على العلم الوجداني فكيف لا تتقدّم على البيّنة القائمة مقام العلم.

تمّ الكلام في المسألة الثانية.

أنكر المقرّ له، حفظها الحاكم، لأنّها خرجت عن ملك المقرّ، و لم تدخل في ملك المقرّ له، و لو أقام المدّعي بيّنة، قضي له أمّا لو أقرّ المدّعى عليه بها لمجهول، لم يندفع الخصومة و أُلزم البيان.

المدّعي و إن قلنا بأنّه كبيّنة المدّعي فله التحليف لأنّه إذا نكل و حلف المدّعي (أثبت بدليله الشرعي أنّ العين له) فإذا كانت العين تالفة أخذ القيمة و لو ردّ عليه العين (إذا لم تكن تالفاً) ردّ القيمة لأنّه إنّما غرم القيمة للحيلولة «1».

و أورد عليه في الجواهر بأنّه لو افترضا أنّ يمين المدّعي المردودة بمنزلة بيّنة المدّعي، لكن مفاد البيّنة في المقام هو أنّ المقرّ مع علمه بأنّ العين للمدّعي، أقرّ بأنّه للثالث، و هذا لا يترتّب عليه الأثر حسب الفرض. و بعبارة أُخرى ليست يمين المدّعي المنزّل منزلة البيّنة فوق العلم الوجداني بأنّه قد أقرّ للغير مع العلم بانّه للمدّعي، و المفروض عدم ترتّب الأثر عليه. نعم لو كانت مفاد البيّنة التنزيلية

______________________________

(1) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 437.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 138

هو أنّ العين للمدّعي، كان له إحلافه فلو نكل أو ردّ اليمين يغرم، لأنّ يمين المدّعي بمنزلة البيّنة على كون المدّعي مالكاً و لكن أين هو من مفاد اليمين المردودة في المقام حسب الفرض.

و مع ذلك فالحقّ هو الغرامة و ذلك لأنّه لو حلف دفع الاتّهام عن نفسه و أمّا لو نكل أو ردّ اليمين إلى المدّعي، ثبت أنّه صار سبباً للحيلولة بين المالك و ماله و هذا المقدار من السببيّة كاف في تغريمه إلى أن تعود العين إليه بإقامة الدعوى على المقرّ له، و عندئذ تدفع الغرامة المؤقّتة إلى المقرّ.

المدّعي البيّنة على أنّها له، قضى له. و قال العلّامة في قواعده: تدفع إليه بلا بيّنة و لا يمين، لكون دعواه دعوى بلا منازع و هو غير تامّ لأنّه إنّما يكون كذلك فيما إذا لم يكن عليها يد و المفروض استقرار يد الحاكم عليها و هو يد نيابيّة عن مالكها الواقعي، فلا يدفع إلّا إلى مالكها الواقعي، نظير اللقطة، فلا يدفع لمن ادّعاها إلّا بعد ثبوت كون المدّعي مالكاً.

بالإيداع، أنّه المالك و عند ذلك يعود النزاع إلى الاختلاف في دعوى الملكيّة و بذلك يظهر ضعف ما ذكره في المسالك من أنّ ذكر هذه المسألة في المقصد الثاني أولى لأنّ الاختلاف فيها اختلاف في العقود. «1»

و ذلك لأنّه إنّما يكون النزاع في العقود إذا كان النزاع ثُنائياً لا ثلاثياً كما في المقام و ذلك بأن اتّفق المالك و القابض على صدور عقد من المالك فيدّعي الأوّل أنّه كان إيداعاً و الآخر أنّه كان إجارة أو بالعكس و لو كان كذلك فالمرجع في

______________________________

(1) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 437.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 140

الصورتين هو ضمان ما أتلف إلّا إذا ثبت تسليط المالك على ماله بالمجّان.

ثمّ إنّ المفروض أنّ من بيده المال إمّا غائب عن محلّ المحاكمة أو ميّت و ليس للوارث فيها ادّعاء فلا تلحق المسألة بالصورة الثالثة التي، قلنا إنّ لها حالات خمس: حيث إنّ الثالث إمّا أن يصدّقهما أو يصدّق أحدهما أو يكذبهما إلى آخر ما ذكرناه بل الأولى إلحاقها بالصورة الرابعة الأصلية الماضية، التي يدّعي المدّعيان فيها عيناً، ليس لأحد عليها يد و المقام أيضاً نظيرها و قد تقدّم أنّ المرجع فيها هي القرعة، لخبر عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه البصري و فيه: كان علي عليه السَّلام إذا أتاه رجلان يختصمان بشهود عدلهم سواء و عددهم أقرع بينهم على أيّهما تصير اليمين «1» و نظيره خبر داود بن سرحان 2 و حسنة زرارة 3 و صحيح الحلبي 4.

ترى أنّ جميعها تؤكد على القرعة عند عدم الترجيح و إلّا فالعمل بأرجح البيّنتين و قد اتخذ المحقق هذه الروايات سنداً لفتواه و روايات القرعة و

إن كانت مطلقة تعم الصور الأربع، لكنّها محمولة على غير الصورتين الأُوليين جمعاً بين الأدلّة كما أنّها ساكتة عن ردّ اليمين إذا نكل من خرجت القرعة باسمه، لكنّه ورد في صحيح إسحاق بن عمّار 5 و فيه: «فقيل له فلو لم تكن في يد واحد منهما و أقاما البيّنة. فقال: احلفهما فأيّهما حلف و نكل الآخر جعلتها للحالف فإن حلفا جميعاً جعلتها بينهما نصفين». 6 بعد تقييد الإحلاف في الصحيح بالإقراع جمعاً بينه و بين الروايات السابقة كما يقيّد معتبر غياث بن إبراهيم بمجموع ما سبق حيث جاء فيها: «لو لم تكن في يده جعلتها بينهما نصفين».

فلا بيّنة مع المدّعي فيكون القول قول المدّعى عليه مع يمينه». «1»

______________________________

(1) الطوسي: المبسوط: 8/ 269.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 142

يلاحظ على مختار المحقّق أوّلًا: أنّه لو افترضنا العلم الوجداني بكون المدّعي مالكاً أمس لا يكون معارضاً لمفاد اليد، فكيف بالبيّنة القائمة مقامها؟!

و ثانياً: أنّ اليد مقدّمة على الاستصحاب و إلّا لزمت لغوية حجّية اليد، إذ ما من عين تحت يد إنسان، إلّا و هي كانت ملكاً للغير قبل استيلاءه عليها فلو كان الاستصحاب مقدّماً على مفاد اليد، لزمت لغوية تشريع حجّيتها و لذلك قالوا بحكومة اليد على الاستصحاب.

و ثالثاً: مَنِ المستصحب، فهل هو الحاكم، أو الشاهد؟ أمّا الأوّل فليس بصحيح لأنّ أداة القضاء حسب النبوي الشريف منحصرة في البيّنة و اليمين لا غير، أمّا الثاني، فقد تعرّض به العلّامة في القواعد و قال لو قال: أعتقد أنّه ملكه بالاستصحاب ففي قبوله إشكال، أوجهه أنّ له الشهادة بما شهد، لا بما استصحب.

143

و على الثاني فالشهادة و إن كانت مقتصرة على الماضي غير انّ قول من أقام البيّنة هو الموافق للأصل و هو عدم تجدّد يد أُخرى غير الأُولى له. فيكون منكراً فيكون قول القائل بحدوث يد أُخرى وراء الاستيلاء الغصبي أو الاستيجاري مدّعياً فيحلف.

و بذلك بان الفرق بين الفرعين و حاصله تبيّن فساد اليد في الثاني دون الأوّل. و إلى ما ذكرنا ينظر كلام الشيخ حيث قال:

هذا إذا لم يعلم سبب يد المدّعى عليه، فأمّا إذا علمت سبب يد المدّعى عليه، فقالت البيّنة نشهد أنّه كان في يده، و أنّ الذي هو في يده أخذه منه أو غصبه إيّاها أو قهره عليها فحينئذ يقضى للمدّعي بالبيّنة لأنّها شهدت له بالملك، و سبب يد الثاني، فلهذا حكمنا عليه بذلك، و يفارق إذا لم يشهد بسبب يد الثاني، لأنّ اليد إذا لم يعرف سببها دلّ على الملك، فلا تزال بأمر محتمل، فبان الفصل بينهما. «1»

الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 144

ذلك لم يلزمه شي ء. «1»

توضيح صورة الفرع: أنّ النزاع في الفرعين السابقين كان ثنائياً فكان المدّعي ذا بيّنة أمام صاحب اليد غير أنّ البيّنة كانت قائمة في الفرع الأوّل على الملكية في الظرف الغابر، من دون تعرّض لفساد اليد، بخلافها في الصورة الثانية فهي كانت قائمة على فساد اليد على التفصيل السابق، و أمّا المقام فالنزاع ثلاثي فالعين بيد الثالث و أحد الشخصين يدّعي كونه مالكاً بشهادة بيّنته و الشخص الآخر يدّعي أنّ ذا اليد أقرّ بمالكيته و أقام بيّنة على إقرار الثالث لذلك الشخص، ففي هذا الفرع تقدّم بيّنة المدّعي لأنّها أثبتت فساد اليد و أنّها كانت عدوانية أو غير مالكية فيفسد إقراره في زمن اليد لانّه إقرار إمّا بعين مغصوبة أو غير مملوكة، فلا ينفذ في حقّ الآخر.

ثمّ إنّ هناك سؤالًا، و هو أنّ المقرّ أي الشخص الثالث هل يضمن قيمتها للمقرّ له أو لا؟ و الظاهر عدم ضمانها لانّه ليس من قبيل من أقرّ لشخص بعد إقراره لشخص آخر و إنّما أقرّ لشخص واحد و هو بعدُ على إقراره و لم يكن سبباً للحيلولة بينها و بين مالكها (المقرّ له) و إنّما حالت بيّنة المدّعي، فلا يصحّ تنزيل بيّنة المدّعي إقراراً أوّلًا و إقراره للمقرّ له إقراراً ثانياً. غاية ما في الباب يعد إقراره حسب الظاهر إقراراً كاذباً و أمّا الواقع فاللّه هو العالم.

تمّ الحديث حول المقصد الأوّل من المقاصد الأربعة التي تعرفت على فهرسها و إليك الكلام حول المقصد الثاني.

______________________________

(1) الطوسي: المبسوط: 8/ 270.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 145

من عشرة من جملة الذي عليه فقال: بل من خمسة، فإنّ الصيغة المشتملة على إسقاط أحدهما غير الأُخرى و هكذا القول في غيره و هذا ممّا لا يقول به أحد، و الحقّ أنّ التحالف إنّما يرد حيث لا يتفق الخصمان على قدر و يختلفان في الزائد عنه كما لو قال الموجر: آجرتك الدار شهراً بدينار فقال المستأجر: بل بثوب، أو قال: آجرتك هذه الدار بعشرة فقال: بل تلك الدار، و نحو ذلك، أمّا في التنازع فالقول المشهور من تقديم قول المستأجر هو الأصح. «1»

ثمّ إنّ صاحب الجواهر بعد ما نقل نقد المسالك أراد إيجاد التصالح بينه و بين الشيخ بأنّه يجب الإمعان في مصبّ الدعوى، فإن كان مصبّ الدعوى هو اختلافها في تشخص العقد الذي هو سبب الشغل فالمورد من قبيل التحالف إذ لا فرق في مشخصاته بين زيادة الثمن و نقصانه و بين غيرهما من المشخصات.

و إن كان مصبّ الدعوى هو طلب الزائد و إنكاره و إن صرّحا بكون ذلك من ثمن الإجارة يكون من باب التنازع و كان الموجر مدّعياً و المستأجر منكراً. «2»

و لا يخفى ما في نظره من التكلّف فإنّ مفهوم المدّعي و المنكر من المفاهيم العرفية الموجودة قبل الإسلام و بعده و ليس الإسلام مخترعاً لهذين المفهومين، و على

______________________________

(1) المسالك: 2/ 438.

(2) الجواهر: 40/ 458.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 147

ضوء ذلك فبما أنّ المترافعين من عامة الناس و ليس لهما غرض إلّا استحصال الحقّ فعلى ذلك لا يكون مصبّ الدعوى و ما يذكرونه في كلامهما مقياساً لتشخيص المدّعي عن المنكر لأنّ كلامهما هذا مرآة و طريق إلى نواياهم و أغراضهم التي دعتهم إلى

الحضور للمحكمة و هي تحصيل الحق، و عليه فلا فرق بين الصورتين سواء قال المدّعي آجرته الدار بعشرة و قال الآخر: آجرني الدار بخمسة، أو قال: لي عليه عشرة دينار من أجل إجارة الدار و قال الآخر: عليّ له خمسة دينار من تلك الجهة و على كلّ تقدير فلو كان النزاع بعد الاستيفاء فالغرض الأصلي للحضور في المحكمة هو استحصال الزائد عن الخمسة.

نعم لو كان هناك اختلاف في المبيع كأن يقول أحدهما: بعتك غنماً و قال الآخر: باعني بقرة، أو قال الأوّل: بعتك الغنم بعشرة دنانير و قال الآخر: باعني بثوب أو كتاب، فلا شكّ أنّ المقام من قبيل التداعي إذ لم يتّفقا على شي ء حتّى يختلفا في الزائد. هذا كلّه حول الصورة الأُولى و إليك الكلام حول الصورة الثانية.

ليس بمرجّح، بل ليست البيّنتان عندئذ من المتعارضين إذ لا منافاة بين العقدين لإمكان وقوع إقالة بينهما، و الحكم ببقاء الإجارة الأُولى تمسكاً بالاستصحاب غير تام لانّ المستصحِب إمّا هو الحاكم أو الشاهد.

أمّا الأوّل فالمفروض انّ أداة القضاء منحصرة في الأيمان و البيّنات و ليس الاستصحاب منهما.

و أمّا الثاني، فالمفروض سكوت الشاهد عن الحالة اللاحقة و قد تفطّن صاحب الجواهر بهذا الإشكال و حاول دفعه بقوله: «بعد اتّفاقهما على عدم الإقالة» لكن كلام المحقق مطلق، نعم لو اتّفقت البيّنتان أو الطرفان على عدم الإقالة قُدِّمتْ البيّنة الأُولى لأنّ الاتفاق على عدم الإقالة يثبت بقاء الإجارة الأُولى، فيكون العقد الثاني باطلًا.

و أمّا الشقّ الثاني، أي إذا لم تكونا مؤرختين أو كانت إحداهما مؤرخة دون الأُخرى، فالحكم بالإقراع مبنيّ على دخول المورد في روايات الباب التي مرّت في المسائل السابقة، و الفارق بين هذه الصورة و الصورة الأُولى حيث ذهب الشيخ هناك إلى التحالف و التساقط و الحكم بفسخ العقد و الرجوع إلى أُجرة المثل بخلاف المقام، حيث اختار القرعة ثمّ حَلْفِ من خرجت القرعة باسمه، هو وجود البيّنتين في المقام دون الآخر.

و بعبارة أُخرى لمّا كانت الدعوى في الصورة الأُولى مجرّدة عن البيّنة دخل المورد عند الشيخ في باب التداعي و الحكم فيه هو التحالف و انفساخ العقد بحكم الحاكم و الرجوع إلى أُجرة المثل، بخلاف الصورة الثانية فإنّ اقترانها بالبيّنتين

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 149

جعلها داخلة في باب تعارض البيّنتين و الحكم في مثلها هو الإقراع إذا لم تكن إحداهما مرجّحة، و في الحقيقة تكون الصورة الثانية أشبه بالصورة الرابعة من الصور الأربع الماضية في المسائل السابقة و

هو إذا ما ادعيا شيئاً و لم يكن عليه يد واحد منهما، فإنّ العين المستأجرة خارجة عن حريم النزاع، و أمّا المنافع فليست عليها يد لأنّ استيفاءها تدريجي لا يقبل الاستيلاء.

هذا توضيح لكلام الشيخ و سيوافيك ما فيه.

2- ما حكي عن ابن ادريس أنّه يقضى ببيّنة المؤجر. لأنّ القول قول المستأجر لو لم يكن بيّنة، و من كان القول قوله مع عدم البيّنة كانت البيّنة في طرف المدّعي، و حينئذ نقول هو مُدعى زيادة و قد أقام البيّنة بها فيجب أن يثبت.

ثمّ إنّ المحقق بعد ما نقل القولين قال: و في القولين تردّد، و فسّره في الجواهر بقوله: «و في إطلاق القولين تردّد». بناء على ما مضى منه من جعل الدعوى تارة من قبيل المدّعي و المنكر، و أُخرى من قبيل المتداعيين. و حاول بذلك أن يثبت أنّ المحقق تأمل في إطلاق كلّ من القولين و إلّا فالقولان بلا إطلاق صحيحان لكن كلًا في مورده.

يلاحظ على هذا القول، بأنّه لم يدل دليل على ما ادعاه «من أنّ كل من كان القول قوله مع عدم البيّنة كانت البيّنة في طرف المدّعي» و ذلك لأنّه إن أراد انّه تسمع بيّنة المدّعي إذا لم تكن للآخر بيّنة فهو متين و لكنّه غير المدّعى، و إن أراد أنّه تقدّم بيّنة المدّعي على بيّنة المنكر فهو أوّل الكلام لما مرّ من أنّ قوله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «البيّنة للمدّعي و اليمين على من أنكر» لا يحمل معنىً سلبياً و هو عدم حجّية بيّنة المنكر إذا كانت مع المدّعي بيّنة، بل أقصى ما يستفاد منه هو أنّ إقامة البيّنة من واجب المدّعي في مقابل المنكر و أنّ المنكر

يكفيه عدم الدليل على الإثبات، و بعبارة أُخرى أنّ العب ء على عاتق المدّعي و ليس على عاتق المنكر شي ء، لانّ المدّعي يريد إثبات حقّ أو إزالته، فعليه السعي و الجهد دون المنكر، و أمّا أنّه إذا سعى

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 150

المنكر و تحمل العب ء و أقام بيّنة فلا تسمع، فهذا ما لا يستفاد من الحديث النبوي.

و على ذلك تكون البيّنتان متعارضتين، فيؤخذ بأرجحهما كالأكثرية عدداً و عدالة، و إلّا فيرجع إلى القرعة كما ذكره الشيخ.

و مع ذلك كلّه فقول الشيخ من الرجوع إلى القرعة في المقام، مبنيّ على وجود الإطلاق في الروايات الآمرة بالقرعة عند تعارض البيّنتين بحيث يشمل الاختلاف في العقود و قد قدّمنا الكلام فيه بدراسة روايات الباب و حاصله أنّ موردها بين مجمل فاقد للإطلاق كخبر عبد الرحمن البصري فيه: ثمّ يجعل الحق للذي يصير عليه اليمين إذا حلف. «1» و خبر داود بن سرحان في شاهدين شهدا على أمر و جاء ... فأجاب يقرع بينهم فأيّهم قرع، عليه اليمين و هو أولى بالقضاء 2 و صحيح حمّاد في رجلين شهدا على أمر 3 و بين وارد في الحقوق كخبر داود بن أبي يزيد العطّار 4 الوارد فيما إذا ادعيا زوجيّة امرأة، أو الأموال و هي أكثرها كرواية زرارة الواردة في الاختلاف في مقدار الدرهم الذي كان عنده و رواية سماعة 5 و رواية عبد اللّه بن سنان 6 الواردتين في الاختلاف في ملكية الدابة فكيف يمكن التمسك بها في الاختلاف في العقود كما في المقام حيث إنّ أحدهما يدّعي أنّه آجره بعشر و الآخر بخمس، ففي مثل المقام لا محيص من الرجوع إلى

أحد الأُمور الثلاثة:

1- ترجيح بيّنة المدّعي على بيّنة المنكر، كما عليه ابن إدريس قائلًا بعدم حجّية بيّنة المنكر، عند التعارض.

2- ترجيح بيّنة المنكر أي الداخل لما مرّ من ورود ترجيحها على الأُخرى في الروايات و لكن شمولها للمقام مشكل، لأنّ ترجيح بيّنة المنكر عند الاختلاف في الملكية لأجل أنّ استيلاءه على العين يكون مؤكداً لصدق بيّنته و مرجحاً لها فتقدّم

______________________________

(1) 1- 6 الجزء 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 5، 6، 11، 8، 7، 12، 15.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 151

على الأُخرى. و أمّا المقام فليس النزاع في ملكية العين حتّى يعدّ الاستيلاء مرجّحاً لها بل في أُجرة منفعة العين قبل الاستيفاء أو بعده أو أثنائه و نسبة المنفعة التي اتّفقا على نقلها، إلى المدّعي و المنكر، سواء.

3- الرجوع إلى قواعد القضاء بعد سقوط البيّنتين من الحجّية و هو إمّا التحالف و انفساخ العقد و الرجوع إلى أُجرة المثل إذا كان المورد من قبيل التداعي أو استحلاف المنكر إذا كان من باب التنازع و اختلاف المدّعي و المنكر، فيحلف المنكر أو يردّه إلى المدّعي و بما أنّ المقام من قبيل الثاني، بشهادة أنّ المؤجر بصدد إثبات حقّ غير ثابت، فالمرجع حلف المنكر.

عرفت أنّ روايات القرعة بين مجمل لا يحتج به، أو مختص بالأعيان الشخصية و لا يعمّ الاختلاف في العقود، و على ذلك فالرجوع إلى القرعة غير واضح و سيوافيك ما هو المرجع في هذه الحالة.

الثانية: أنّه مع التفاوت في التاريخ يحكم للأقدم، و لكن إن كان الأقدم بيّنة البيت حكم بإجارة البيت بأُجرته و بإجارة بقية الدار بالنسبة من الأُجرة. و ذلك لأنّه إذا كانت بيّنة البيت متقدّمة التاريخ يؤخذ بها فتكون الأُجرة المدعاة على ذمّة المستأجر شرعاً.

و بما أنّ بيّنة المستأجر قامت على استئجار الدار بنفس الأُجرة يحكم بها عليه و لمّا ثبت استئجار البيت بالبيّنة السابقة تستقر بها عليه أُجرة الدار سوى ما يقابل البيت مثلًا إذا فرض أنّ الأُجرة التي اتّفقا عليها عشرة دنانير لكن ادّعى المستأجر أنّها أُجرة الجميع و ادّعى الموجر أنّها أُجرة البيت و كان المتقدّم تاريخاً بيّنة البيت، ثبت على المستأجر خمسة عشرة: عشرة دنانير أُجرة البيت ببيّنة المؤجر و خمسة في مقابل باقي الدار ببيّنة المستأجر.

يلاحظ عليه: أنّه كيف يمكن أن يحكم على المستأجر بدفع خمسة عشر دينار مع أنّهما متسالمان على أنّ الموجر لا يستحق أكثر من عشرة دنانير فكيف يستحق الخمسة مع العلم التفصيلي بعدم الاستحقاق و قياس المخالفة في المقام بالمخالفة في مورد الودعيّ حيث إنّ الدينار المتروك لواحد منهما فكيف يُقسَّم بينهما قياس مع الفارق، لأنّ مرتبة الحكم الظاهري محفوظ في العلم الإجمالي بالمخالفة دون العلم التفصيلي بها، فلا يجوز المخالفة معه أبداً.

و بذلك يظهر أنّ ما اعتذر به صاحب الجواهر عن هذا الإشكال غير تامّ، حيث قال: و لا ينافي ذلك خروجُه عن دعواهما الّتي هي وقوع عقد واحد منهما و كون

العوض فيه عشرة، و إنّما الاختلاف فيما تضمّنه في مقابلة العشرة، الدار

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 154

أو البيت لأنّ الثابت في الشرع حجّية بيّنتهما لا دعواهما و قد اقتضتا ما عرفت. «1» و ذلك لأنّهما إذا اتّفقا على وحدة العقد و مقدار الثمن فكيف يستحقّ أكثر ممّا اتّفقا عليه و ما ذكره إنّما يصحّ في مورد العلم الإجمالي لا التفصيلي كما في المقام.

و الظاهر وحدة الحكم في الصورتين (فقدان البيّنة و واجد منها)، و ذلك لأنّه إذا لم تشمله أدلّة القرعة (لأجل كون النزاع في العقود لا الأعيان الشخصية) فالمرجع هو تساقط البيّنتين عن الحجّية و الرجوع إلى قواعد القضاء و بما أنّ المورد من قبيل الأقلّ و الأكثر فيؤخذ بقول المنكر و هو الموجر لما عرفت في الصورة الأُولى.

اللّهمّ إلّا إذا لم يكن بين البيّنتين تعارض كما إذا كان إحداهما أقدم تاريخاً فيؤخذ بها إذا اتّفقا على عدم عقد ثان فيقضى به سواء كان الأقدم بيّنةَ الموجر أو بيّنة المستأجر، و تكون ذمة المستأجر مشغولة بثمن واحد، فتكون النتيجة:

الأخذ بقول المنكر (الموجر) عند فقدان البيّنة.

الأخذ بقول الموجر عند وجود البيّنتين مع وحدة التاريخ.

الأخذ بأقدم البيّنتين إذا كان هناك اختلاف في التاريخ.

و أمّا الترجيح بالأكثرية عدداً و عدالة فإنّما هو إذا كانت البيّنتان حجّتين و قد قلنا بالتساقط، و إنما أخذنا بالأقدم لأنّه يبطل مفاد البيّنة الثانية و لأجل ذلك لم نأخذ بهما عند وحدة التاريخ.

الإقرار لواحد منهما أو لكليهما فلا يزاحمه قيام البيّنة كعدم حجّيتهما في مفادهما المطابقي أي كون المالك واحد منهما فقط مثلًا و إن كانتا حجّة في مفادهما الالتزامي. و قد صرّح صاحب الجواهر بأنّ تصديق البائع يجعل المقرّ له بمنزلة ذي اليد. «2»

نعم نقل صاحب الجواهر عن كشف اللثام بعدم الاعتبار بإقراره لاعترافه بأنّه ليس له عليها يد ملك و لكنّه مشترك بين الصورتين (وجود البيّنة و عدمها) لأنّه في كلتا الصورتين غير مالك للمقرّ به و إنّما المالك أحد المشتريين أو كلاهما، و قيام البيّنتين لا يفيد أكثر من إقراره بانّه ليس مالكاً الآن و لكن إقراره الآن من آثار مالكيته السابقة.

و الحاصل أنّ الإقرار لهما يجعلهما كالمتنازعين في شي ء إذا أقاما بيّنة و لهما يد

______________________________

(1) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 439.

(2) الجواهر: 40/ 469.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 157

عليه فيقسم بينهما. و إن أقرّ لأحدهما يكون المقرّ له كالمتنازعين إذا أقاما بيّنة لأحدهما يد عليهما، فقد مضى فيها القولان: تقديم بيّنة الداخل كما هو الأقوى أو تقديم بيّنة الخارج و قد تقدّم. و هل للبائع ردّ مثل الثمن إليهما إذا أقرّ لهما، أو إلى واحد إذا أقرّ لغيره، الظاهر ذلك لإمكان صدق البيّنتين.

نعم ليس له تكذيبهما لقيام البيّنتين على البيع فهما حجّتان في القدر المتيقّن و هو بيعه منهما.

يتحقق التعارض إذ لا يمكن الملك الواحد في الوقت الواحد لاثنين، و لا يمكن إيقاع العقدين من الأصيلين في الزمان الواحد.

فقد قال المحقق بأنّه يقرع بينهما فمن خرج اسمه أحلف و قُضي له و لو امتنعا من اليمين قُسّم الثمن بينهما.

و ما ذكره مبني على وجود عموم أو إطلاق في أدلة الرجوع إلى القرعة عند تعارض البيّنتين فيترتّب عليه ما ذكر، و كان عليه أن يضيف إلى كلامه: «لو نكل من خرجت القرعة باسمه و ردّ اليمين على الآخر و حَلف يقضى له».

و لكنك قد عرفت عند دراسة الرواية أنّ الأصل في تعارض البيّنات هو التساقط، و ما دلّ على الأخذ بهما، بنحو من الأنحاء، بتنصيف العين المتنازع فيها، أو تقديم بيّنة الداخل أو الخارج، أو الرجوع إلى القرعة فيما إذا كان النزاع في العين الخارجية و ما سوى ذلك كالعقود و غيرها فانّ التنازع يرجع إلى اشتغال ذمّة المشتري الواحد، لشخصين يدّعيان شراء المبيع المعيّن منه. و ليس النزاع في العين الشخصية حتّى يشمله أدلّة القرعة و لا سائر ما يتمحّل به لانهاء النزاع كالتنصيف و تقديم ذات اليد. فالمرجع فيه القواعد القضائية فيكون حكم هذه الصورة مثل ما إذا لم يكن بيّنة حرفاً بحرف أي أنّه لو اعترف بواحد، يقضى له، و عليه الحلف للآخر، و لو اعترف بهما يقضى عليه بثمنين و لو أنكرهما، يحلف لهما.

و هنا في العين الشخصية، و المرجع فيهما هو القواعد القضائية في جميع الصور من إقامة البيّنة و عدمها بخلاف المقام ففيما إذا لم تكن هناك بيّنة أو كانت لأحدهما يعمل بالقواعد القضائية، و أمّا في صورة تعارض البيّنتين، فيعمل بهما لا بالضوابط القضائية، على النحو الذي تعرفت عليه، و على ضوء هذا ندرس أحكام الصور.

باسمه، فهل يرجع إلى بائعه بالثمن أو لا؟ وجهان الأقوى، لا لأنّ عدم تسلّم المبيع جاء من قبله فلا وجه للرجوع إلى بائعه مع أنّ الظاهر منه الرجوع بقرينة تصريحه بالرجوع إلى النصف إذا نكلا.

ب: لم يذكر حكم المدّعي الآخر إذا نكل من خرجت القرعة باسمه و هو أنّه يقضى له بعد اليمين.

ج: صرّح بأنّهما لو نكلا رجعا في نصف الثمن إلى بائعهما و هو مورد نظر، لأنّ القصور مستند إليهما أنفسهما لا إلى البائعين.

و أمّا الثالث: و هو جواز الفسخ و الرجوع بالثمن و هو أيضاً مورد نظر لكون التبعض مستنداً إليهما إلّا أن يقال إنّ البيع كان على أساس أن يدفع الثمن و

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 162

يقبض المبيع بلا حلف، فإلزامه على الحلف إلزام بما لم يلتزم به في نفس العقد فإذا توقّف التسلم على ما لم يلتزم به. جاز له فسخ العقد من رأس.

و أمّا الرابع: فهو ظاهر و الفرق بين هذه الصورة، و المسألة الرابعة، حيث صرّح بجواز أخذ الجميع هناك دون المقام هو ما صرّح به المحقق من «أنّ النصف الآخر لم يرجع إلى بائعه»، و واقع الفرق يَكْمُنُ في وحدة البائع في الرابعة و تعدده هنا، فلو فسخ أحد المدّعيين في مورد المسألة الرابعة، جاز للآخر أخذ الجميع، لأنّ العين كلّها للبائع الواحد، غير أنّ الفاسخ يدّعي أنّه اشتراها منه. و المانع من الأخذ موجود قبل الفسخ، فإذا ارتفع بفسخه يؤثر المقتضي بخلاف المقام فانّ ظاهر الحال، كون كلّ من البائعين مالكاً للنصف، فإذا فسخ من اشترى من أحدهما، لا يرجع النصف إلّا إلى بائعه لا إلى البائع الآخر، الذي اشترى

منه مَنْ خرجت القرعة باسمه.

الغراء، ج 2، ص: 164

مقتضى اليد إنّما الكلام في الصورتين: الأُولى و الثالثة، فيمكن توجيهه بما يلي:

أمّا الأُولى فلتقديم البيّنة على اليد، حيث تثبت الملكية للبائع و انتقالها منه إلى المشتري.

و أمّا الثالثة فانّ الشهادة على التسليم شهادة على كون البائع ذا يد سابقة على يد زيد و انتقالها منه إليه.

و لكن الحكم في الصورتين: الأُولى و الثالثة غير واضحة، فانّ أقصى ما تثبته البيّنة كون البائع مالكاً فيما سبق، و أنّه نقل العين إلى المدّعي بعقد صحيح، و هذا لا ينافي أن يكون المالك حالياً هو زيد، لإمكان أن يشتري المشتري من عمرو ثمّ يبيعه من زيد.

فإن قلت: إذا ثبت كون المدّعي مالكاً تستصحب مالكيته.

قلت: لا قيمة للاستصحاب في مقابل اليد الحاضرة، و على فرض صحّة الاستصحاب فمن المستصحب؟ أمّا القاضي فأدوات قضائه البيّنات و الايمان، و أمّا الشاهد فالمفروض أنّه لا يشهد على الملكية الفعلية.

و منه يعلم حكم الصورة الثالثة، فانّ تسليم البائع الدابة للمشتري لا يدل على أكثر من كون تصرّفه تصرّفاً صحيحاً و نقلًا عن ملك و لكنّه لا ينافي أن يكون المالك حين الدعوى هو زيد و أنّه اشتراها من المدّعي.

و بالجملة التقديم فرع التعارض بالمطابقة، و لا تعارض بين كون زيد مالكاً فعلًا و كون عمرو مالكاً أو متصرّفاً في المبيع قبل ذلك الوقت.

و منه يظهر حال الصورة الرابعة و هي أنّه إذا شهدت البيّنة بملكية المشتري لأجل الشراء، و علله المحقق بقوله: «لانّ ذلك قد يفعل فيما ليس بملك فلا تدفع اليد المعلومة بالمظنونة، و قيل يقضى له لأنّ الشراء دلالة على التصرّف السابق الدالّ على الملكية».

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 165

مراده

من قوله: «لأنّ ذلك قد يفعل فيما ليس بملك» و هو أنّ الإنسان قد يبيع ما لا يملكه، كما إذا باع فضولياً قال الشيخ: «لانّ الإنسان قد يفعل فيما ليس بملك له، فلا يزيل الملك عن يد المدّعى عليه بأمر متوهم مظنون» «1» و لكن الدليل عليل لجريان أصالة الصحة في فعل الغير، و الأولى أن يقال انّ بيع عمرو كما في الصورة الأُولى، و تسليم المبيع كما في الصورة الثالثة و شراءه من عمرو كما في الصورة الرابعة لا يدل على أزيد من وقوع بيع صحيح في الماضي، و أمّا بقاء أثره (الملكية) إلى وقت الدعوى بحكم الاستصحاب فلا يقاوم حكم اليد، فظهر أنّ الصحيح من الصور هي الصورة الثانية.

به للكافر ميتة و للمسلم مذكى و إن كان كلّ واحد من الجزءين انتزعه من الآخر

______________________________

(1) المبسوط: 8/ 295.

(2) الشرائع 4/ 902 و لاحظ: المبسوط: 8/ 300.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 166

عملًا بظاهر اليد المعتبرة شرعاً، و لا تقدح في ذلك اليد السابقة بل لعلّ الحكم كذلك في الجزءين المتصلين ضرورة اتحاد المدرك فيهما. «1»

يلاحظ عليه: أوّلًا: أنّ الحكم بعدم التذكية فيما يرجع إلى الكافر نابع من استصحابه حال كون الحيوان حيّاً، و الحكم بالتذكية فيما يرجع إلى المسلم ناش من ظاهر حال المسلم و يده. و كلاهما مخدوش.

أمّا الأوّل فبوجهين:

1- إنّ المتيقّن هو عدم التذكية بعنوان العدم المحمولي الذي يصدق مع عدم الموضوع حيث إنّه كان غير مذكّى باعتبار عدم ورود ذبح له، و المشكوك فيه هو عدم التذكية بعنوان العدم النعتي حيث ورد عليه الذبح لكن نشك في تحقق شرائطه و استصحاب العدم المحمولي و إثبات العدم النعتي من الأصل المثبت.

2- يشترط في صحة الاستصحاب اتصال زمان الشك بزمان اليقين و هو منتف في المقام، لتوسط يد المسلم على الذبيحة في زمان الشك أي بعد الانتزاع من الكافر، و حالة اليقين بكونها غير مذكّى أي قبل استيلاء المسلم، اللهمّ إلّا أن يقال بعدم الاعتبار بيد المسلم المتوسطة بين الشك و اليقين.

و أما الثاني أي حجيّة ظاهر حال المسلم في المقام فهي خاصة بما إذا لم تجر على الذبيحة يد كافر كما في المقام.

و الظاهر سقوط الدليلين عن الاعتبار و الرجوع إلى أصول آخر، و هو الطهارة في الأشياء، و الحرمة في اللحوم ما لمتحرز التذكية.

الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 167

كانت في يده بيّنةً أنّها له، قال الشيخُ: «يُنقض الحكمُ و تُعاد» و هو بناء على القضاء لصاحب اليد مع التعارض، و الأولى أنّه لا يُنقض.

إنّ الحكم بتقدّم بيّنة عمرو يمكن أن يكون للوجهين التاليين:

الأوّل: إنّه من قبيل تقديم بيّنة الداخل على بيّنة الخارج، فانّ بيّنة عمرو الذي كان ذا اليد حين الدعوى و إن اقيمت متأخّرة، لكن مضمونها كونه مالكاً حين الدعوى فكأنّها كانت موجودة حينَها و الضابطة في تعارض البيّنتين فيما إذا كانت يد لواحد منهما، هو تقديم بيّنة الداخل.

هذا ما نقله المحقق عن الشيخ و إليك نصّه: قال في وجه الحكم الأوّل: «حكمنا له بها لأنّ بيّنته أولى من يد عمرو، فإن أقام عمرو البيّنةَ بعد هذا، أنّ الشاة ملكُه، نقض الحكم، و ردّت الشاةُ إلى عمرو لأنّ عمرواً كانت له اليد و لزيد بيّنة بغير يد و قد ظهر أنّه لعمرو مع يده، بيّنة، فظهر أنّ بيّنة عمرو، الداخل و بيّنة زيد، الخارج و بيّنة الداخل أولى فلهذا قضي بها لعمرو دون زيد. «1»

يلاحظ عليه أوّلًا: مضافاً إلى أنّه مخالف لما قوّاه في غير مورد من تقديم بيّنة الخارج على الداخل أنّ التقديم فرع وجودها حين الحكم، و المفروض إقامتها بعده، فلا يكون مشمولًا لما دلّ على تقديم بيّنة الداخل.

و ثانياً: لو افترضنا شمولها للمورد، فلما ذا لا يكون من قبيل ترجيح الخارج، لأنّ المفروض أنّ العين بيد زيد فتكون بيّنة عمرو المتأخرة من قبيل بيّنة الخارج.

و التحقيق أن يقال: إنّ مفاد البيّنة الثانية إمّا أن يكون دعوى الملكية المطلقة، أو الملكية اللاحقة على إزالة اليد، أو الملكية السابقة عليها.

لا شكّ في عدم جواز نقص

الحكم في الأُولى. إذ لا منافاة بين الملكية المطلقة لعمرو، و ملكية زيد في ظرف إقامة البيّنة، فلا تعارض بين البيّنتين كما لا

______________________________

(1) المبسوط: 8/ 301.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 168

شكّ في وجوب النقص في الثانية، لعدم التعارض بين الملكيتين. إنّما الكلام في الصورة الثالثة، فالتعارض متحقّق لأنّ كلًا من البيّنتين، ينفي مفاد الأُخرى، فلو قلنا بعدم جواز نقص الحكم للوجوه الضعيفة الّتي ذكرها صاحب الجواهر «من: 1 انقطاع الخصومة. 2 حكومة الحاكم المبنية على الدوام. 3 الأصل المؤيد بالحكم. 4 ظاهر الأدلة»، لم تسمع الثانية فهو و إلّا فللقاضي، فسح المجال للاعتراض إذا احتمل صحّة مقاله، فإن ثبت خلاف ما قضى، نقض و إلّا فالحكم باق على صحّته و نفوذه من دون ابتناء النقض على تقديم إحدى البيّنتين على الأُخرى بل التقديم من باب كشف الخلاف.

أنّ الحقّ تقديم بيّنة الداخل، و على ضوء هذا لو اعترف لمدّعي الكلّ يكون الكل له، و لو اعترف لمدّعي النصف يكون النصف المتنازع فيه له، و النصف الآخر غير المتنازع فيه لمدّعي الكلّ.

و على الثاني، يكون المفروض كما إذا كانت العين بأيديهما و أقاما البيّنة و الحكم فيه التقسيم بالمناصفة.

و على الثالث، أُقرّت في يد الثالث، فيكون هو المدّعى عليه و المتنازعان، مدّعيين و لهما عليه الحلف.

فإن قلت: إنّ البيّنتين تدلان التزاماً على أنّ ملكية المال غير خارجة عن المتنازعين، و معه كيف يترتّب الأثر على يد الثالث و يكون لهما عليه حقّ اليمين؟!

______________________________

(1) الجواهر: 40/ 469.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 170

قلت: إنّ حجّية الدلالة الالتزامية تابعة لحجّية الدلالة المطابقية فإذا سقطت لأجل التعارض، فكيف يؤخذ بمفادها الالتزامي، و لذلك قلنا بانّه لهما على الثالث الحلف فإن حلف يقضى له. و لو نكل فتخرج يده عن الاعتبار، و يدخل المفروض تحت القسم الخامس أعني إذا ادعيا شيئاً ليس لأحد عليه يد فعندئذ يصحّ ما ذكره المحقق من الإقراع لمن يصار إليه اليمين، فلو حلف من خرجت القرعة باسمه قضى له بالنصف المتنازع فيه، و إن نكل و حلف الآخر، قضى له، و إن نكلا. أقرت بيد من كانت العين بيده إلى أن تعلم الحال.

و على الرابع، فالمرجع هو قاعدة العدل و الانصاف و إن احتملت القرعة لكنّها خاصة بما إذا لم تكن عليها يد أصلًا.

و على الخامس، فيعمل بالقرعة لمن يصار إليه اليمين، فلو حلف فهو، و إلّا فيحلف الآخر، و إن نكلا، يُقسَّم بينهما.

نعم ورد في معتبرة إسحاق بن عمار «و لو لم تكن في يد واحد

منهما، و أقاما البيّنة فقال: أحلفهما فأيّهما حلف و نكل الآخر جعلتها للحالف فإن حلفا جميعاً جعلتها بينهما نصفين». «1»

فإنّ ظاهرها جواز حلفهما، مع أنّ المستفاد من سائر الروايات «تحليف من قدِّمت يمينه بالمرجّح أو القرعة فإن حلف قضى له، و إن لم يحلف، يحلف الآخر» و لا عامل بها إلّا ما عن كشف اللثام من ظاهر كلام أبي علي، حيث قال: «و لو كانت العين في أيديهما جميعاً أو لم تكن في يد واحد، و تساوى عدد البيّنتين عرضت اليمين على المدّعيين فأيّهما حلف استحقها الآخر إن أبى الآخر، و إن حلفا جميعاً كانت بينهما نصفين و عن الشيخ حملها على ما إذا تصالحا على ذلك و قال في الاستبصار: و يمكن أن يكون ذلك نائباً عن القرعة إذا اختار كلّ واحد منهما اليمين فيكون الإمام مخيراً بين العمل به و العمل بالقرعة. و الحملان بعيدان

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 171

و العمل بها في قبال الأخبار لا وجه له و الأولى طرحه في خصوص جواز الحلفين لعدم مقاومته لسائر الأخبار. «1»

و أمّا رواية غياث بن إبراهيم في حديث: «و قال و لم تكن في يده جعلتها بينهما نصفين» «2» فهي محمولة على ما إذا كانت في أيديهما من غير حاجة إلى الحلف أو لم تكن بهما، و لكنّهما نكلا.

فتلخص أنّ ما ذكره المحقق يصحّ في بعض فروع القسم الثالث أعني: ما إذا كذبهما و القسم الخامس، و ما يتراءى من رواية إسحاق بن عمّار فهي معرض عنها و أمّا رواية غياث بن إبراهيم فهو مؤوّل.

المحقق: و لو كانت يدهما على الدار و ادّعى أحدهما الكلّ و الآخر النصفَ و أقام كلّ واحد منهما بيّنة.

ففي المسألة أقوال ثلاثة:

1- ما اختاره المحقّق من أنّ الكلّ لمدّعي الكلّ و لم يكن لمدّعي النصف شي ء تقديماً لبيّنة الخارج كما سيوافيك.

2- يقسم النصف المتنازع فيه بينهما نصفين و بالتالي: تقسم العين بينهما أرباعاً و هذا هو الأقوى.

3- تقسم العين بينهما أثلاثاً، و هو المنقول عن ابن الجنيد.

و إليك بيان أدلّة الأقوال.

أمّا القول الأوّل: فتوضيحه:

______________________________

(1) السيّد الطباطبائي، ملحقات العروة: 2/ 157156.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 3.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 172

انّ الكلّ لمدّعي الكلّ حيث إنّ نصفَ العين التي هي تحتَ يده خارجة عن محلّ النزاع، و النصف الآخر الّذي ليس تحت يده تُقدَّم فيه، بيّنة مدّعي الكلّ، لأنّ بيّنته بالنسبة إليه، بيّنة الخارج، و بيّنة مدّعي النصف بالنسبة إليه بيّنة الداخل أي المنكر، و المفروض عدم حجّية بيّنة المنكر بل دليله ينحصر باليمين.

يلاحظ عليه: أنّ ما ذكره من حديث بيّنة الداخل و الخارج مبني على أنّ كلا من المتنازعين مستول على النصف المعين فمدّعي الكلّ مستول على النصف غير المتنازع فيه، و مدّعي النصف مستول على النصف المتنازع فيه.

و لكن الاستيلاء بهذا النحو إنّما يتصوّر في النصف المفروز، كما في جزئي «الذبيحة» فتكون بيّنة مدّعي الكلّ بالنسبة إليه بيّنة الخارج و الآخر بيّنة الداخل و أمّا إذا كان على نحو المشاع، فلا تكون بيّنة مدّعي النصف بيّنة الداخل، لأنّ كلّ جزء استولي عليه، مشاع بين المتنازعين فما استولى عليه مدّعي الكلّ، إنّما استولى على النصف المشاع، كما أنّ ما استولى عليه مدّعي

النصف إنّما استولى عليه بوصف المشاع و على ذلك تكون القاعدة بلا موضوع.

أمّا القول الثاني: فهو مقتضى القاعدة الثانوية في إعمال البيّنتين في النصف المشاع فيما إذا كان لهما يد، بقدر ما يمكن، و هو الحكم بالتنصيف، فلكلّ ربع من النصف، و من العين لمدّعي الكلّ ثلاثة أرباع و لمدّعي النصف ربع واحد.

أمّا القول الثالث: فهو قول ابن الجنيد و هو يُسلِّم التقسيم أرباعاً فيما إذا كان بيدهما جزءان خارجيان و اتّفقا على أنّ أحد الجزءين لواحد منهما و اختلفا في الجزء الآخر و في هذه الصورة يُقسم الجزءان أرباعاً كما ورد في الصحيح عن عبد اللّه بن المغيرة «1» في رجلين كان معهما درهمان فقال أحدهما: الدرهمان لي و قال الآخر: هما بيني و بينك، فقال: أمّا الذي قال هما بيني و بينك فقد أقرّ بأنّ أحد الدرهمين ليس له، و أنّه لصاحبه و يُقسم الآخر و نحوه مرسل محمّد بن أبي

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 13، الباب 9 من كتاب الصلح، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 173

حمزة. «1» و أمّا إذا كان التنازع في النصف المشاع فيقسم المال أثلاثاً، على طريق العول فيجعل لمدّعي الكلّ الثلثان، و لمدّعي النصفِ الثلث، لأنّ المنازعة وقعت في أجزاء غير معيّنة لا تشار إليها بل كلّ جزء من أجزائها لا يخلو عن دعوى كلّ منهما بالإشاعة فلا يتم ما ذكروه من خلوص النصف لمدّعي الكلّ بغير منازع بل كلّ جزء، يدعى مدّعي النصف نصفَه، و مدّعي الكلّ كلَّه و نسبة إحدى الدعويين إلى الأُخرى بالثلث فيقسم أثلاثاً، لمدّعي النصف واحد، و لمدّعي الكلّ اثنان و يكون كما يضرب الديان في مال

المفلس و الميّت.

و بعبارة أُخرى إذا أردنا تصديقهما مع عدم قابلية العين لتصديقهما فيها بالنسبة إلى تمام ما يدّعيانه، فلا بدّ من أن يرد النقص على كلّ منهما بالنسبة إلى نصيبه، و بما أنّ نسبة النصف إلى الكلّ كنسبة الثلث و الثلثين (يك بر دو) فلا بدّ أن يقسّم على نحو الثلث و الثلثين و هذا معنى العول في الإرث الّذي قالت به العامة و لم تقل به الخاصة كما في الزوج و الأُختين للأب. فللأوّل النصف، و للأُختين الثلثان و ليس في التركة ما يفي الفريضتين فتقسم.

يلاحظ عليه؛ بالفرق الواضح بينه و بين العول فإنّ صاحب الحقّ الزائد يعترف في مورد العول، بثبوت الحقّ الناقص لصاحبه و أنّه لو وفى به المال كان له أخذ حقّه كالزوج بالنسبة إلى كلّ واحد من الأُختين، و هكذا العكس و هذا بخلاف المقام فإنّ مدّعي النصف و إن كان لا يُكذِّب المدّعي الآخر بالنسبة إلى النصف المشاع و إنّما يكذبه في النصف الآخر و النزاع فيه، فيقسم أرباعاً و لا معنى يتناسب مع العول.

كما لا معنى لقياسه على اجتماع حقوق الغرماء في مال المفلس كما إذا ترك ألفاً، و عليه ألف لشخص و ألفان لشخص آخر يقسم أثلاثاً حسب نسبة الديون. وجه الفرق بينه و بين المقام عدم التكذيب من جانب الغرماء، بحيث لو كان

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 13، الباب 9 من كتاب الصلح، الحديث 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 174

المال وافياً لما كان بينهما تنازع بخلاف المقام.

أجزاء العين و هي هذه الصورة (الثالثة) و ربّما تزيد و هي الصورة الآتية (الرابعة).

فلو ادّعى أحدهم النصفَ و الآخر الثلث و الثالث السدسَ فكانت يدهم عليها، فيدُ كلّ واحد منهم على الثلث، لكن صاحب الثلث لا يدّعي زيادة على ما في يده، و صاحب السدس يَفْضُلُ ما في يده، ما لا يدّعيه هو و لا مدّعي الثلث، فيكون لمدّعي النصف، فيكمل له النصف و كذا لو قامت لكلّ منهم بيّنة بدعواه.

و الحاصل لما كانت سهام المدّعين، لا تزيد عن أجزاء العين، فلا نزاع بينهم من غير فرق بين إقامة البيّنة و عدمها.

نعم يلاحظ على قول المحقّق: «فيدُ كلّ واحد منهم على الثلث»، فانّ الظاهر أنّ يد كلّ على الجميع على نحو عدم الاستقلال و قد مرّ نظيره. و لأجل ذلك يتوقّف تصرّف الكلّ على إذن الكلّ.

النصف (5).

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 176

و لمدّعي الثلث (5).

يبقى واحد ممّا في يد مدّعي الكلّ لمدّعي النصف. و واحد ممّا في يد مدّعي الثلث، يدّعيه كلّ واحد من مدّعي النصف و مدّعي الكلّ، يقرع بينهما، و يحلف من يخرج اسمه و يقضى له. فإن امتنعا، قسِّم بينهما نصفين، فيحصل لصاحب الكلّ عشرة و نصف، و لصاحب النصف واحد و نصف، و تسقط دعوى مدّعي الثلث. «1»

يد مدّعي الثلث فيصير ستة 3+ 3/ 6

3- إنّ بيّنة مدّعي النصف بالنسبة إلى أربعة أجزاء كانت بيّنة الداخل فلا تكون حجّة فيها و إنّما تكون حجّة في الجزءين اللّذين انضمّ إليهما من مدّعي الكلّ و الثلث لو لا المعارض و عندئذ تضمّ الأربعة إلى الأجزاء الستة الّتي صارت خالصة لمدّعي الكلّ فيكون سهمه إلى الآن: عشرة أجزاء:

ثلاثة أجزاء: و هي التي كانت خارجة عن التنازع

ثلاثة أجزاء: ممّا كان تحت يد مدّعي الثلث

أربعة أجزاء: ممّا كان تحت يد مدّعي النصف

فتكون النتيجة: 6/ 3+ 3، 10/ 4+ 6

4- بقي في المقام الجزءان اللّذان، حازه مدّعي النصف أحدهما من مدّعي الكلّ و الأُخرى من مدّعي الثلث، فيختص الجزء الأوّل له، لأنّ بيّنته بالنسبة إليه بيّنة الخارج، على خلاف بيّنة مدّعي الكلّ فانّ بيّنته بالنسبة إليه، بيّنة الداخل فيكون ذلك الجزء خالصاً له. و يبقى الجزء الآخر الذي أخذه من مدّعي الثلث موضع النزاع.

5- بما أنّ بيّنة كلّ بالنسبة إليه، بيّنة الخارج، و النزاع في العين الشخصية لا يد لأحد عليها، يقرع فإن خرجت القرعة باسم مدّعي الكلّ و حلف

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 179

يقضى له به و يصير سهمه 11 جزء من 12 جزء و إن خرج باسم مدّعي النصف و حلف يقضى له و يكون سهمه جزءان من 12 جزء. و إن نكلا يقسم بينهما فيكون سهم مدّعي الكلّ 10 أجزاء و نصف جزء، و سهم مدّعي النصف جزءاً و نصفا.

و لو فرضنا النزاع في أربعة و عشرين يكون سهم كلّ بلا كسر فإنّ لمدّعي الكلّ منهما واحداً و عشرين، و لمدّعي النصف ثلاثة.

هذا

توضيح مرامه.

و ثلاثين فالمتنازع فيه ثلاثون و غير المتنازع فيه ستة و إليك الصورة العملية الحسابية:

6- 303/ 6 المتنازع فيه

10/ 3: 30

فلمدّعي الكل (16) لأنّ 16/ 6+ 10

و لمدّعي النصف (10).

و لمدّعي الثلث أيضاً (10).

يمينه، و ما يصلح من النساء فالقول قولها مع يمينها، و ما يصلح لهما كان بينهما.

و قد روي أيضاً أنّ القول في جميع ذلك قول المرأة مع يمينها و الأوّل أحوط.

و قال الشافعي: يد كلّ واحد منهما على نصفه يحلف كلّ واحد منهما لصاحبه و يكون بينهما نصفين سواء كانت يدهما من جهة المشاهدة أو من حيث الحكم و سواء كان ممّا لا يصلح للرجال دون النساء أو للنساء دون الرجال، أو يصلح لهما، و سواء كانت الدار لهما أو لأحدهما أو لغيرهما، و سواء كانت الزوجيّة قائمة بينهما أو بعد زوال الزوجيّة، و سواء كان التنازع بينهما أو بين ورثتهما أو بين أحدهما و ورثة الآخر، و به قال عبد اللّه بن مسعود و عثمان البتي و زُفر، و قال

______________________________

(1) الطوسي، المبسوط: 8/ 310.

(2) العلامة الحلي، الإيضاح: 4/ 381380.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 182

الثوري و ابن أبي ليلى: إن كان التنازع فيما يصلح للرجال دون النساء فالقول قول الرجل، و إن كان ممّا يصلح للنساء دون الرجال فالقول قول المرأة. «1»

و ممّا نقله الشيخ في الخلاف عن الشافعي يعلم أنّ خيرة الشيخ في المبسوط هو مختار الشافعي كما مرّ و أنّ ما اختاره في الخلاف، قول عبد اللّه بن مسعود و عثمان البتي و زفر. و أمّا ما نقله عن الثوري و ابن أبي ليلى فهو نفس ذاك القول لكنّهما لم يتعرضا لما يصلح لهما.

3- كلّه للمرأة، و هو خيرة الشيخ في الاستبصار. «2»

4- كلّه للرجل، لم يذهب إليه أحد من أصحابنا و إنّما أفتى به ابن أبي ليلى في بعض محاكمه كما سيوافيك.

و إليك دراسة الأقوال:

أمّا

الأوّل: فلأنّ لكلّ واحد يداً على نصف المتاع، فهو مدّع بالنسبة إلى ما في يد الآخر، و منكر بالنسبة إلى ما في يده فإذا حلف يبقى لكلّ لما تحت يده.

و الأُولى أن يقال إنّ لكلّ يداً على الجميع غير مستقل، و قد مرّ في محلّه انّ التنصيف مقتضى إطلاق صحيح عبد اللّه بن المغيرة «3» و مرسل محمّد بن أبي حمزة 4 و قد مرّ الكلام فيه فلاحظ.

و لكن العمل بهما متوقّف على عدم ورود نص خاص في المورد، باسم التنازع في متاع البيت و إلّا فيقدّم عليها.

و أمّا الثاني: فهو مقتضى صحيح النحاس عن أبي عبد اللّه قال: «إذا طلّق الرجل امرأته و في بيتها متاع فلها ما يكون للنساء، و ما يكون للرجال و النساء

______________________________

(1) الطوسي، الخلاف: الجزء 3، كتاب الدعاوي و البيّنات، المسألة 27.

(2) الطوسي، الاستبصار: 4.

(3) 3 و 4 الوسائل: الجزء 13، الباب 9 من أبواب الصلح، الحديث 1 و 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 183

قسم بينهما. قال و إذا طلّق الرجل المرأة فادّعت أنّ المتاع لها، و ادّعى الرجل أنّ المتاع له، كان له ما للرجال، و لها ما يكون للنساء و ما يكون للرجال و النساء قسم بينهما». «1»

و التعبير الأخير أجمع حيث صرّح بالشق الثاني أي ما للرجال، فهو له، و إن كان التعبير الأوّل كاملًا أيضاً و ذلك لأنّ موردها طلاق المرأة و في مثله تترك المرأة البيت و ما فيه للزوج فإذا قال: «فلها ما يكون للنساء» يكون معناه أنّ الباقي للرجل.

و مثله موثق يونس بن يعقوب عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام في امرأة تموت قبل الرجل أو

رجل قبل المرأة، قال: «ما كان من متاع النساء فهو للمرأة، و ما كان من متاع الرجال و النساء فهو بينهما، و من استولى على شي ء منه فهو له». 2

و لعلّ وجه الاكتفاء بشقّ واحد، و هو ما يختص بالنساء، من دون إيعاز إلى شق آخر و هو ما يختص بالرجل، هو ما مرّ.

و خبر زرعة عن سماعة قال: سألته عن رجل يموت ما له من متاع البيت؟

قال: «السيف و السلاح و الرحل و ثياب جلده». 3

و قد نسب صاحب المسالك هذا القول إلى الأكثر 4 و نقل عن المحقق انّه نسبه في نكت النهاية إلى المشهور.

نعم يعارضه صحيح عبد الرحمن بن الحجاج عن أبي عبد اللّه. و هو الدليل للقول الثالث أي كلّ المتاع للمرأة.

روى الكليني بسند صحيح عن عبد الرحمن بن الحجاج عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال: سألني هل يقضي ابن أبي ليلى بالقضاء ثمّ يرجع عنه؟ فقلت له:

______________________________

(1) 1- 3 الوسائل: الجزء 17، الباب 8 من أبواب ميراث الأزواج، الحديث 2، 3، 4.

(2) 4 زين الدين، المسالك: 2/ 443.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 184

بلغني أنّه قضى في متاع الرَّجل و المرأة إذا مات أحدهما فادّعاه ورثة الحيّ و ورثة الميّت أو طلّقها فادّعاه الرّجل و ادّعته المرأة بأربع قضايا فقال: «و ما ذاك؟» قلت:

1- أمّا أوّلهنّ فقضى فيه بقول إبراهيم النخعي: كان يجعل متاع المرأة الّذي لا يصلح للرّجل، للمرأة، و متاع الرجل الّذي لا يكون للمرأة، للرّجل، و ما كان للرّجال و النّساء بينهما نصفين.

2- ثمّ بلغني أنّه قال: إنّهما مدّعيان جميعاً فالّذي بأيديهما جميعاً يدّعيان جميعاً بينهما نصفان.

3- ثمّ قال: الرّجل صاحب

البيت و المرأة الدّاخلة عليه، و هي المدّعية، فالمتاع كلّه للرّجل إلّا متاع النساء الّذي لا يكون للرّجال فهو للمرأة.

4- ثمّ قضى بقضاء بعد ذلك لو لا أنّي شهدته لم أروه عنه:

ماتت امرأة منّا و لها زوج و تركت متاعاً فرفعته إليه فقال: اكتبوا المتاع، فلمّا قرأه قال للزوج: هذا يكون للرّجال و المرأة فقد جعلناه للمرأة إلّا الميزان فإنّه من متاع الرَّجل فهو لك، فقال عليه السَّلام لي: «فعلى أيّ شي ء هو اليوم؟» فقلت: رجع إلى أن قال بقول إبراهيم النخعي أن جعل البيت للرّجل.

ثمّ سألته عليه السَّلام عن ذلك فقلت: ما تقول أنت فيه؟ فقال: «القول الّذي أخبرتني أنّك شهدته و إن كان قد رجع عنه» فقلت: يكون المتاع للمرأة؟ فقال: «أ رأيت إن أقامت بيّنة إلى كم كانت تحتاج؟» فقلت: شاهدين فقال: «لو سألت من بين لابتيها يعني الجبلين، و نحن يومئذ بمكّة لأخبروك أنّ الجهاز و المتاع يُهدى علانية من بيت المرأة إلى بيت زوجها فهي الّتي جاءت به و هذا المدّعي فإن زعم أنّه حدث فيه شيئاً فليأت عليه البيّنة». «1»

______________________________

(1) الوسائل: ج 17، الباب 8، من أبواب ميراث الأزواج، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 185

إثباته.

و أمّا إذا لم يكن واحد من الأمرين فمقتضى القاعدة، هو التنصيف بعد حلف كلّ واحد منهما للآخر إلّا أنّه وردت الروايات على خلافه و هي تصدّنا عن الأخذ بمقتضاها، و في الوقت نفسِه هما متعارضان إذ أين القول بالتفصيل بين المختصات، و الشركة في غيرها، من القول بكونه كلّه للمرأة.

و يمكن التخلص من المعارضة بالنحو التالي:

إنّ رواية ابن الحجاج ناظرة إلى ما هو المتعارف في ذلك اليوم، من زفّ المرأة إلى بيت الزوج مجهزة بالمتاع التي يحتاجه البيت من الأمتعة الخاصة حتّى يتمتع بها الزوجان إلى مدّة، و من المعلوم أنّه كالقرينة المتصلة بأنّه لها خصوصاً إذا كان الفصل بين النكاح و الطلاق أو الموت قليلًا و على ذلك لا يكون مفاده حكماً شرعياً تعبّدياً سارياً في جميع الاصقاع و الأزمنة حتّى و لو لم تكن هناك تلك العادة و على ذلك فما قاله الإمام ليس حكماً تعبدياً، و إنّما هو حكم قضائي نابع عن القرينة المفروضة في مورد السؤال فيحتجّ به في كلّ مورد مماثل له. و تعدّ تلك السيرة قرينة خاصة لهذا الحكم.

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 17، الباب 8 من أبواب ميراث الأزواج، الحديث 3.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 186

و أمّا الحكم بالتفصيل بين المختصات و الإشراك في المشتركات، فهو قضاء على وفق الظاهر في غير الظرف الوارد في صحيحة ابن الحجاج فإنّ الاختصاص و إن لم يكن قرينة قطعية لجواز أن ترث المرأة من أبيها العمائم و الطيالسة و الدروع و السلاح، أو يرث الرجل من أُمّه الحُليّ و المقانع و القمص المطرزة بالذهب، و يكون كلّ تحت يدهما، و لكنّه لمّا كان أمراً نادراً، أُلغي

ذلك و أُخذ بالظاهر و مقتضى العادة، فإنّ مقتضاها أنّ ما يصلح للرجال خاصة، فإنّه من مقتضياته، دون مقتضيات المرأة، و كذا ما يصلح للمرأة خاصة يكون من مقتضياتها دون مقتضيات المرء و أمّا المشترك فبما أنّه فاقد للقرينة الظاهرة فهو يُقسّم بينهما.

و على ما ذكرنا يكون حكمه عليه السَّلام حكماً قضائياً أوسع ممّا جاء في رواية ابن الحجاج و في غير موردها فيحتج بها في كلّ مورد كانت فيها تلك العادة و القرينة العامة، و إلّا فالمرجع هو موازين القضاء من الحلف و التقسيم.

و ما ذكرناه يرجع إلى ما ذكره صاحب المسالك من قوله: «و الرابع الرجوع في ذلك إلى العرف العام أو الخاص فإن وجد عمل به و إن انتفى أو اضطرب كان بينهما، لتصادم الدعويين و عدم الترجيح، و ذهب إلى ذلك العلّامة في المختلف و الشهيد في الشرح و جماعة من المتأخرين لما فيه من الرجوع إلى العرف و الجمع بين الأخبار مع مراعاة الأُصول المقرّرة». «1»

نعم ما ذكره ليس قولًا رابعاً، كما عبّر به، و إنّما هو جمع بين الروايات و مقتضى القاعدة، و المهم، هو التركيز على أنّ حكم الإمام فيما سبق من الروايات ليس حكماً تعبديّاً، واقعياً أو ظاهرياً، و إنّما هو حكم قضائي في مورد النزاع و ليس المراد من الحكم القضائي، أنّ الإمام جلس مسند القضاء و حكم بهما، بل المراد أنّ سؤال السائل، صار سبباً لفرض النزاع و الإجابة بما هو مقتضى أدلة القضاء و لو وجد مورد، خال عن الخصوصيات الحافّة بهذه الروايات وجب فصل النزاع

______________________________

(1) زين الدين العاملي: المسالك: 2/ 443.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 187

بالقاعدة

الأوّلية في باب القضاء.

و في نهاية المطاف ما جاء في رواية ابن الحجاج قرينة خاصة و ما جاء في روايات القول الثاني قرينة عامة و إن شئت فعبّر بالعرف الخاص و العام.

كما حقّق في محلّه.

و أمّا الثالث فهو جعفر بن عيسى بن عبيد اليقطيني أخو محمّد بن عيسى ابن عبيد بن يقطين، فلم يرد فيه توثيق سوى ما رواه الكشي بسند صحيح عن أبي الحسن الهادي أنّه قال: «ما أعلمكم إلّا على هدى جزاكم اللّه على النصيحة القديمة و الحديثة خيراً» «1» و أمّا أخوه فقد وصفه النجاشي بأنّه ثقة عين و لعلّ هذا المقدار يكفي في الاعتماد على الرواية.

و رواه الشيخ بنفس هذا السند، و رواه الصدوق، و قال: روى محمّد بن عيسى بن عبيد عن أخيه جعفر بن عيسى قال: كتبت إلى أبي الحسن عليه السَّلام و سنده في المشيخة إلى محمّد بن عيسى صحيح قال فيها و ما رويته عن محمّد بن عيسى فقد رويته عن أبي رضي اللّه عنه عن سعد بن عبد اللّه عن محمّد بن عيسى بن عبيد اليقطيني، و رويته عن محمّد بن الحسن رضي اللّه عنه عن محمّد بن الحسن الصفار، عن محمّد بن عيسى بن عبيد اليقطيني. «2»

ثمّ إنّ ابن إدريس قد أطنب الكلام حول الحديث و أورده في باب النوادر من القضاء و الأحكام و قال: إنّه خبر واحد لا يفيد علماً و لا عملًا، مضافاً إلى انّه مكاتبة فقد يُزور على الخطوط و لا يجوز للمستفتي أن يرجع إلّا على قول المفتي دون ما يجده بخطه ثمّ ذكر في ردّ الحديث وجوهاً أُخر، ليست صالحة للردّ. «3»

______________________________

(1) الكشي، الرجال: 420، برقم 353.

(2) الفقيه: ح 4، قسم المشيخة: 92. و قد حقّقنا في محلّه أنّ محمّد بن عيسى بن عبيد ثقة و أنّ استثناء ابن الوليد إيّاه عن رجال نوادر الحكمة، غير صحيح.

(3) الحلي، السرائر: 2/

187.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 189

نعم ذيل الحديث يشمل على الفرق بين الأب و غيره قال:: و كتبت إليه إن ادّعى زوج المرأة الميتة أو أبو زوجها أو أُم زوجها في متاعها و خدمها مثل الذي ادّعى أبوها في عارية بعض المتاع و الخدم أ يكون ذلك بمنزلة الأب في الدعوى فكتب: «لا».

و لعلّ الوجه عدم جريان أيديهم على المتاع، و ذلك لما يظهر من صحيحة ابن الحجاج كون الرسم في تلك الظروف هو إتيان المرأة بمتاع البيت من بيت الأب، و إلّا فلو كان الرسم مشاركة الزوج أو أبيه أو أُمّه في تجهيز البيت بالمتاع لقبل قولهم بلا بيّنة و اللّه العالم.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 190

مانع، و ليس الإسلام شرطاً حتّى يكفي عدم تحقّق الشرط.

يلاحظ على الأوّل: أنّ الأثر (الحجب) مترتّب على كفر الوارث حين موت المورّث و هو محرز بالاستصحاب، من دون حاجة إلى إثبات تأخّر الإسلام عن موت المورِّث.

و أمّا الثاني الذي حاصله: «أنّ الإسلام ليس شرطاً في التوريث حتّى يحتاج إلى الإحراز بل الكفر مانع بعد وجود المقتضي و هو الولدية، و يكفي فيه عدم احرازه» فيردّه أنّ الحاجب محرز بالاستصحاب فكيف نتوقّف في حرمانه؟!

نعم هنا إشكال و هو أنّ الأثر (الحجب) ليس مترتّباً على كفر الوارث حين موت المورّث بل هو مترتّب على موت المورِّث عن وارث كافر و هو لا يثبت بالأصل. لكن الإجابة عنه واضحة بعد الإحاطة بكلمات المشايخ، و هو أنّه إذا كان موضوع الأثر من اللوازم البيّنة للمستصحب، بحيث يراه العرف نفسه و إن كان غيره عقلًا يثبت به، ذلك اللازم البيّن كما في المقام فإنّ موت المورِّث عن وارث

______________________________

(1) 1 و 2 و 3 الوسائل: الجزء 17، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحديث 3، 5، 7.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 192

كافر، تعبير آخر عن كفر الوارث حين موت المورّث، و إلّا فلو توقّفنا في حجّية هذا النوع من الأصل لزم عدم سلامة أكثر الاستصحابات الموضوعية عن مثل هذا الإشكال، مثلًا:

إذا غُسِل الثوبُ النجس في ماء مسبوق بالكرّية، فإنّ استصحاب كرّية الماء لا يثبت انغسال الثوب في الماء الكرّ الذي هو الموضوع الحقيقي للأثر، و كذا استصحاب بقاء الوقت لا يثبت الإتيان بالصلاة فيه إلّا على النحو الذي عرفت.

هو المجهول أعني: استصحاب حياة المورّث إلى زمان إسلام الوارث أو عدم موته إلى ذلك الزمان، و لكنّه عقيم لعدم كونه موضوعاً للأثر و لا ملزوماً للموضوع، إذا أقصاه حياة المورّث إلى زمان إسلام الوارث و هو ليس موضوعاً لأثر شرعي و إنّما الموضوع موت المورّث في زمان إسلامه، اللّهمّ إلّا أن يقال بحجّية الأصل المثبت. فانّه إذا كان المورّث حيّاً حين إسلام الوارث و المفروض أنّه توفي الآن، فيلزم موته عن وارث مسلم.

يبحث الحاكم عن الوارث مستقصياً بحيث لو كان وارث

______________________________

(1) الطوسي، المبسوط: 8/ 274، كتاب الدعاوي و البيّنات، فصل الدعوى على الميراث.

(2) الطوسي، الخلاف: 3، كتاب الدعاوي و البيّنات، مسائل تعارض البيّنتين، المسألة 12.

(3) الطوسي، الخلاف: المصدر نفسه.

(4) الطوسي، المبسوط، المصدر السابق.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 195

لظهر، و حينئذ يسلّم إلى الحاضر نصيبه و يضمنه استظهاراً».

فكلامه هذا يدل على أمرين:

1- لا يجوز الدفع إلّا بعد البحث و الفحص.

2- و لو تمّ البحث لا يدفع إلّا بعد أخذ الضامن بما يقبضه لو ظهر بعد ذلك مراعاة للاحتمال الذي يبقى بعد البحث و الفحص.

أمّا الأوّل: فلأنّ البيّنة دلّت على كونه وارثاً و أمّا الكمّية فهي مجهولة و أصلُ عدم وارث آخر، لا يثبت الكمية إلّا على القول بالأصل المثبت هذا من جانب و من جانب آخر، يحتمل أن يكون الإمساك، ضرراً على المدّعي فمقتضى الجمع بين الحقّين إرجاء الواقعة حتّى تتبيّن الحال.

و أمّا الثاني: أي تضمينه استظهاراً فليس عليه دليل صالح سوى أصل الاحتياط في الأموال خصوصاً إذا كان الوارث موثوقاً بوفائه و ملئه.

على أنّ الظاهر من رواية معاوية بن وهب، جواز التقسيم مع احتمال وجود وارث آخر، من دون تضمين.

قال قلت: لأبي عبد اللّه عليه السَّلام: الرجل يكون في داره ثمّ يغيب عنها ثلاثين سنة و يدع فيها عياله ثمّ يأتينا هلاكه و نحن لا ندري ما أحدث في داره، و لا ندري ما أحدث له من الولد، إلّا أنّا لا نعلم أنّه أحدث في داره شيئاً و لا حدث له ولد و لا تقسّم هذه الدار، على ورثته الذين تَرَك في الدار حتّى يشهد شاهدا عدل أنّ هذه الدار،

دار فلان بن فلان مات و تركها ميراثاً بين فلان و فلان أو نشهد على هذا؟ قال: «نعم». «1»

فيقسم بينهما.

هذا تحليل ما في الشرائع.

و لنا هنا تعليقان:

الأوّل: ذكر المحقق من صور إقامة البيّنة خصوص ما إذا أ قامها واحد منهما و لكن لو افترضنا إقامتهما البيّنة، فقد سبق أنّ الحكم عند التكافؤ و عدم يد واحد منهما عليه، هو القرعة لمن تصار إليه اليمين و المقام من مصاديق هذه القاعدة و تصوّر استيلاء كلّ منهما على العين و يدهما عليها غير تام إذ العبرة باليد الكاشفة عن الملكية و ليست هي في المقام كذلك للعلم بأنّ سبب استيلاء كلّ على العين لأجل ادّعاء الوراثة الذي لم يثبت بعدُ فكيف نعتمد على مثلها.

و على ضوء ذلك فلو خرجت القرعة باسم الزوج و حلف يأخذ الكلّ.

و لو خرجت باسم الأخ، و حلف يأخذ نصف تركة الأُم الأصلية، و نصف ما ورثه من الولد، أمّا الأوّل فواضح و أمّا الثاني فلأنّه لو افترضنا صدق بيّنة الأخ،

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 198

فتركة الولد، تقسّم بين الأُم و الزوج أثلاثاً، ثلث للأُمّ، و الثلثان للوالد لقوله سبحانه: (فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَوٰاهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ) (النساء/ 11) أي لأُمّه الثلث فرضاً و أمّا الثلثان فهو للأب لا فرضاً بل ردّاً، لعدم وارث آخر في طبقتها فإذا أخذت الأُم فريضتها، يرث الأب الباقي.

فإذا ماتت الأُمّ عن ثلث واصل إليها من الولد، فالنصف منه (السدس) للزوج لقوله سبحانه: (وَ لَكُمْ نِصْفُ مٰا تَرَكَ أَزْوٰاجُكُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ) (النساء/ 12) فيبقى النصف الآخر من الثلث (السدس) للأخ.

فتكون النتيجة أنّه إذا خرجت القرعة باسم الأخ يرث هو نصف أصل التركة، و نصف ما ورثته الأُمّ من الولد.

الثاني: لو افترضنا عدم البيّنة مطلقاً،

قال المحقّق: تقسم تركة الأُمّ الأصلية بين المدّعيين، مع أنّ مقتضى القاعدة، هو تقسيم نصف التركة، بينهما نصفين لأنّ الأخ يسلّم بأنّ نصفها للزوج بلا إشكال و إنّما يتداعيان في النصف الباقي منها فكلّ من الزوج و الأخ يدّعيه فمقتضى القاعدة، هو تنصيف موضع النزاع بين المدّعين، لا تنصيف ما هو خارج عن محلّ الدعوى.

فتلخّص من ذلك أمران:

1- انّه لو أقاما بيّنة و خرجت القرعة باسم الأخ فهو يرث سدس مال الولد، منضماً إلى نصف تركة الأُمّ الأصلية.

2- و لو لم تكن هناك بيّنة فإنّما يقسم، نصف تركة الأُمّ انصافاً لا كلّ التركة كما هو ظاهر كلام المحقّق.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 199

يجوز أن يلحق الولد بمائة أب على قول أبي حنيفة و المناظرة على هذا يقع. قال أبو حنيفة فإن كان لرجل أمتان فحدث ولد فقالت: كلّ واحدة منهما هو ابني من سيدي قال: ألحقه بهما فجعله ابناً لكلّ واحدة منهما و للأب أيضاً. قال أبو يوسف و محمّد: لا يُلحق بأمتين لأنّا نقطع أنّ كلّ واحدة منهما ما ولدته و أنّ الوالدة إحداهما و أبو حنيفة ألْحق الولد الواحد بآباء عدة، و بأُمهات عدة. «1»

فقد ذهب الشيخ و المحقق و لعلّ المشهور إلى القرعة و يدلّ عليه

______________________________

(1) الطوسي، الخلاف: 3، كتاب الدعاوى و البيّنات، المسألة 23.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 201

ما يلي:

روى زيد بن أرقم: إنّهم أتوا أمير المؤمنين عليه السَّلام في امرأة أتوها في طهر واحد كلّهم يدّعي الولد فأقرع و الحق الولد بمن أقرع، و غرمه ثلثي قيمة الأُمّ، و أنّهم سألوا رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم عن ذلك فقال: لا أعلم إلّا ما قال علي عليه السَّلام. «1»

و عن الباقر عليه السَّلام: «إنّ رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم سأل أمير المؤمنين عليه السَّلام عن أعجب ما ورد عليه فخبره بذلك، فقال رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: ليس من قوم يتنازعون ثمّ فوضوا أمرهم إلى اللّه تعالى إلّا خرج سهم المحق» «2»، إلى غير ذلك.

و على كلّ حال فالظاهر الرجوع إلى القرعة، قال المحقّق: سواء كان الواطئان مسلمين أو كافرين أو عبدين أو حرّين أو مختلفين في الإسلام و الكفر و الحريّة و الرّق، أو أباً و ابنه و في الجواهر: بلا خلاف معتدّ

به أجده بيننا في ذلك، بل الظاهر الإجماع عليه، بل ادّعاه بعض صريحاً. «3»

ثمّ إنّهم اشترطوا في الرجوع إلى القرعة أُموراً:

1- أن يكون الإتيان في طهر واحد و لو تخللت بينهما حيضة انقطع الإمكان عن الأوّل لأنّ الحيض علامة براءة الرحم شرعاً.

يلاحظ عليه: أنّه إذا صحّت نسبتهما إليهما و كان أحدهما زوجاً يلحق بالفراش و إن كان الإتيان في طهرين يتخلّل بينهما حيضة واحدة، لقوّة الفراش.

______________________________

(1) النوري، المستدرك: 17، الباب 11 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 3 و 5.

(2) الوسائل، الجزء 18، الباب 13 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 5.

(3) الجواهر: 40/ 517.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 202

2 أن لا يعرف السابق و اللاحق و إلّا فيلحق بالأخير.

يلاحظ عليه: أنّه إنّما يصحّ إذا لم يكن الأوّل زوجاً و إلّا فيلحق بالمتقدّم إذا كان زوجاً لقوّة الفراش.

3- إذا لم يكن لأحدهما بيّنة و إلّا حكم لمن كانت له البيّنة.

يلاحظ عليه: بأنّ إقامتها صعب جدّاً، إذ كيف يمكن أن تشهد على أنّ الولد لأحدهما المعيّن و التفصيل موكول إلى محلّه.

تمّ الكلام في تحرير مسائل القضاء بعون اللّه سبحانه و تعالى

و قد لاح بدر تمامه يوم الأحد لعشرين خلون من شهر ربيع الأوّل

من شهور عام 1404 ثمّ أعدنا النظر في الدورة الثانية

و تمّت المراجعة و التبييض في اليوم الثالث من شهر شعبان المعظم، يوم

ميلاد الإمام الطاهر الحسين بن علي عليهما السَّلام من شهور عام 1416.

نشكره سبحانه على آلائه و نعمائه اللّهمّ ما بنا من نعمة فمنك و إليك

و الحمد للّه ربّ العالمين

و صلّى اللّه على سيّدنا محمّد و آله الطاهرين.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية

الغراء، ج 2، ص: 203

هو حسب اللغة و أمّا في الاصطلاح فقد عرّفه الشهيد قدس سره في القواعد بقوله: «إخبار جازم عن حقّ لازم للغير، واقع من غير حاكم». «2» و قال أيضاً: الشهادة و الرواية تشتركان في الجزم و ينفردان في أنّ المخبر عنه إن كان أمراً عاماً لا يختص بمعين فهو الرواية كقوله عليه السَّلام: «لا شفعة فيما لا يقسم» فإنّه شامل لجميع الخلق إلى يوم القيامة و إن كان لمعين فهو الشهادة كقوله عند الحاكم أشهد بكذا لفلان.

و قال أيضاً: الفرق بين الفتوى و الحكم أنّ الفتوى مجرّد إخبار عن اللّه تعالى بأنّ حكمه في هذه القضية كذا، و الحكم إنشاء إطلاق أو إلزام ممّا يتنازع فيه الخصال لمصالح المعاش. «3»

فنقول: إنّ أُصول البحث في كتاب الشهادات لا تتجاوز عن خمسة و هي:

1- في صفات الشاهد.

2- بما ذا يصير الشاهد شاهداً (مستند الشهادة).

3- في المواضع التي تقبل فيها الشهادة من أقسام الحقوق.

4- في الشهادة على الشهادة.

5- في اللواحق.

و إليك الكلام فيها واحداً بعد واحد.

______________________________

(1) الطباطبائي، الميزان: 3/ 118، بتصرّف يسير.

(2) النجفي: الجواهر: 41/ 7.

(3) مكي العاملي، القواعد و الفوائد: ح 1 في ذيل القاعدة 82، ص 247 و القاعدة 114.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 207

و المعتوه الذي لا يفيق و الصبي الذي لم يبلغ، عمدهما خطأ تحمله العاقلة و قد رفع عنهما القلم. «3»

إلى غير ذلك من الروايات الواردة في شأن الصبي الّتي يفيد المجموع من حيث المجموع عدم الاعتداد بقول الصبي و فعله إلّا في موارد نادرة و لأجل ذلك عُدّ البلوغ شرطاً في نفوذ الشهادة و إن لم يرد فيه نصّ خاص.

و تمكن استفادة الاشتراط من الاعتداد بشهادة الصبيّ على القتل تحت شروط خاصة، المعرب عن عدم الاعتداد بشهادته في غيره. و إليك بعض كلمات الأصحاب ثمّ سرد الروايات:

1- قال الشيخ في الخلاف: تقبل شهادة الصبيان بعضهم على بعض في الجراح ما لم يتفرّقوا إذا اجتمعوا على أمر مباح كالرمي و غيره، و به قال ابن الزبير و مالك، و قال قوم: إنّها لا تقبل بحال لا في الجراح و لا في غيرها تفرقوا أو لم يتفرقوا ذهب إليه ابن عباس و شريح و الحسن البصري و عطا و الشعبي، و في الفقهاء الأوزاعي و الثوري و ابن أبي ليلى و أبي حنيفة و أصحابه و الشافعي. دليلنا، إجماع الفرقة و أخبارهم، و عليه إجماع الصحابة روى ابن أبي مليكة عن ابن عباس أنّه قال: لا تقبل شهادة الصبيان في الجراح، و خالفه ابن الزبير فذهب

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 13، الباب 44 من أبواب كتاب الوصية، الحديث 3.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 21 من أبواب الشهادات، الحديث 41.

(3) الوسائل: الجزء 19، الباب 36 من أبواب القصاص في النفس، الحديث 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 209

الناس إلى قول ابن الزبير فثبت أنّهم أجمعوا على قوله، و تركوا قول ابن عباس. «1»

2- و

قال في النهاية: و تجوز شهادة الصبيان إذا بلغوا عشر سنين فصاعداً إلى أن يبلغوا في الشجاج و القصاص و يؤخذ بأوّل كلامهم و لا يؤخذ بآخره و لا تقبل شهادتهم فيما عدا ذلك من الديون و الحقوق و الحدود. «2»

3- و قال ابن البراج: فأمّا شهادة الصبيان فهي ضربان: جائز و غير جائز. فالجائز شهادة كلّ صبي بلغ عشر سنين إلى أن يبلغ، في الشجاج و القصاص و يؤخذ بأوّل كلامهم في ذلك و لا يؤخذ بآخره، و يفرّق بينهم في الشهادة فإن اختلفوا لم يحكم بشي ء من أقوالهم. «3»

4- و قال ابن إدريس: و تجوز شهادة الصبيان دون الصبايا إذا بلغوا عشر سنين فصاعداً إلى أن يبلغوا، في شيئين فحسب، الشجاج و القصاص و يؤخذ بأوّل كلامهم و لا يؤخذ بآخره و لا تقبل شهادتهم فيما عدا ذلك من جميع الأحكام. «4»

5- و قال ابن حمزة: و الصبي إن كان مراهقاً و هو إذا بلغ عشر سنين فصاعداً تقبل شهادته في القصاص و الشجاج لا غير و يؤخذ بأوّل كلامه. «5»

6- و قال المحقّق بعد نقل الأقوال: فالأولى الاقتصار على القبول في الجراح بالشروط الثلاثة: بلوغ العشر، و بقاء الاجتماع، إذا كان على مباح، تمسّكاً بموضع الوفاق. «6»

7- و قال ابن سعيد: و لا تقبل شهادة الصبيان إلّا إذا بلغوا عشر سنين فصاعداً و ميّزوا، في الشجاج و الجراح خاصة و يؤخذ بأوّل كلامهم. «7»

______________________________

(1) الطوسي، الخلاف: 3، كتاب الشهادات، المسألة 20.

(2) الطوسي، النهاية، كتاب الشهادات: 331.

(3) ابن البراج، المهذّب: 2/ 559.

(4) ابن إدريس، السرائر: 2/ 136.

(5) ابن حمزة الطوسي، الوسيلة: 231.

(6) المحقّق، الشرائع: 4/ 125.

(7) ابن سعيد، الجامع للشرائع: 540.

نظام القضاء و

الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 210

8 و قال العلّامة: فلا تقبل شهادة الصبي و إن راهق إلّا في الجراح بشرط بلوغ عشر سنين فصاعداً و عدم تفرقهم في الشهادة و اجتماعهم على المباح. «1»

هذه نماذج من كلمات الأصحاب و هم:

بين من يجوِّز شهادته في الشجاج و القصاص كالشيخ في النهاية، و ابن البراج في المهذّب، و ابن إدريس في السرائر و ابن حمزة في الوسيلة.

و من يجوِّز شهادته في الشجاج و الجراح دون القصاص كابن سعيد في الجامع.

و من يخصها بخصوص الجراح فقط كالشيخ في الخلاف و المحقّق في الشرائع، و العلّامة في الإرشاد.

إذا تعرّفت على الأقوال فلنذكر النصوص فهي على أقسام:

أ: ما يدلّ على حجّية شهادة الصبيّ إذا بلغ عشراً من دون اختصاص بمورد كصحيح أبي أيّوب الخزاز قال: سألت إسماعيل بن جعفر: متى تجوز شهادة الغلام؟ فقال: إذا بلغ عشر سنين، قلت: و يجوز أمره؟ قال فقال: إنّ رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم دخل بعائشة و هي بنت عشر سنين، و ليس يدخل بالجارية حتّى تكون امرأة فإذا كان للغلام عشر سنين جاز أمره و جازت شهادته. «2»

و الرواية لا تنهض حجّة لأنّ المروي عنه هو إسماعيل بن جعفر و لم ينسبه إلى الإمام نفسه و إنّما استنبط جواز الشهادة من قياس باطل، و هو قياس الصبي بالصبية، مع أنّه قياس مع الفارق، لأنّ الصبية و إن كانت ضعيفة من حيث الجسم لكنّها أسرع رشداً فتتزوّج بعد التسع، بخلاف الصبي فهو قويّ من حيث الجسم و لكنّه أبطأ رشداً. و هي على أيّ حال فالرواية متروكة.

______________________________

(1) العلّامة الحلّي، الإرشاد: 2/ 156.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 22

من أبواب كتاب الشهادات، الحديث 3.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 211

و مثله رواية عبيد بن زرارة، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السَّلام عن شهادة الصبي و المملوك فقال: «على قدرها يوم أشهد، تجوز في الأمر الدون و لا تجوز في الأمر الكبير» «1» و هي أيضاً غير معمولة.

ب: ما خصّ بالقتل كصحيح جميل 2 و محمّد بن حمران. 3

ج: لم يذكر الموضوع و لكن القرائن تشهد على أنّ المراد ما يرجع إلى ما يتركه لعب الصبيان من نتائج سلبية كخبر طلحة بن بريد عن الصادق عن آبائه عن علي قال: «شهادة الصبيان جائزة بينهم ما لم يتفرقوا أو يرجعوا إلى أهلهم». 4

إذا عرفت ما ذكرنا فاعلم أنّ مقتضى التعبّد بالنصوص، هو حصر حجّية شهادتهم على القتل فقط كما هو مقتضى تصريح رواية محمّد بن حمران و ظاهر رواية جميل. و مع ذلك نرى أنّ الأصحاب، تركوا الموضوع الوارد فيهما، و جعلوا مكانه ما عرفت. فالمحقّق ترك العمل بالروايات في موردها (القتل) و مع ذلك عمل بها في مورد الجراح و هو كما ترى و مثله العمل بها في مورد الشجاج أيضاً لوضوح خروجهما عن القتل، و إلحاقهما به بقياس أولوي فرع العمل بها في موردها و المفروض ترك العمل بها في موردها، على أنّ الأولوية ممنوعة كما سيوافيك.

نعم ترك المحقّق العمل بها في مورد القتل، لاستلزامه التهجم على الدماء بخبر الواحد و هو خطر و لكنّه إنّما يلزم لو أُريد به القصاص دون الدية، و ذلك لكون القصاص فرع كون القاتل مكلّفاً، و المفروض أنّ قلم التكليف مرفوع فيكون هذا قرينة على حملها على الدية و يشهد على

ذلك تفريق الإمام الدية عليهم عند الاشتباه و الاختلاف في القاتل. 5

و بما ذكرنا صرّح في الجواهر و قال: بل منه ينقدح اختصاص قبول

______________________________

(1) 1- 4 الوسائل: الجزء 18، الباب 22 من أبواب كتاب الشهادات، الحديث 5، 1، 2، 6.

(2) 5 الوسائل: الجزء 18، الباب 2 من أبواب كتاب الديات، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 212

شهادتهم في الدية لأنّ عمدهم خطأ، و هذا هو المناسب لعدم التهجم على الدماء بشهادتهم على وجه يُقتصّ بها من البالغين في نفس أو طرف، كما أنّه المناسب لشدة الأمر في الدماء و عدم إبطالها فيختص حينئذ قبول شهادتهم في ما بينهم لإيجابها الدية و لو كان المشهود به هو القتل. «1»

و منه يعلم أنّ قياس الشجاج و الجراح بالقتل قياس مع الفارق و الأولوية ممنوعة في المقام.

و ذلك لأنّ الأهميّة الخاصة بالنفس دعت الشارع إلى جعل الحجّية لشهادة الصبي، في القتل حتّى لا يذهب دم المسلم سدى و لكنّها ليست بموجودة في الشجاج و الجراح فلا يكون ذلك دليلًا على حجّية شهادته في غير النفس.

ثمّ قبول شهادته مشروط بشروط ذكر المحقق منها ثلاثة، أعني:

1- البلوغ عشراً، 2 بقاء الاجتماع، 3 لو اجتمعوا على أمر مباح و قد أُشير في بعض النصوص إلى شروط أُخر، 4 أن لا يوجد غيرهم 5 اعتبار الأخذ بأوّل كلامهم 6 أن تكون شهادة بعضهم على بعض، لا على الخارج عن حوزتهم، أمّا الرابع فهو القدر المتيقن و أمّا الخامس فهو المنصوص في غير واحد من روايات الباب «2» و أمّا السادس فهو المنصوص في رواية طلحة بن زيد. 3

فلا عبرة بقول المجنون إخباراً و إنشاءً إنّما الكلام في من يناله الجنون أدواراً فله صور:

1- أن يتحمّل في حال الإفاقة، و يؤدّي فيها، سواء أ تخلّل بينهما الجنون

______________________________

(1) الجواهر: 41/ 1413.

(2) 2 و 3 الوسائل: الجزء 18، الباب 30 من أبواب الشهادات، الحديث 1، 2، 4، 6.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 213

الموقّت أم لا.

2- أن يتحمّل في حال الجنون، و يؤدي حال الإفاقة.

3- عكس الثاني، يتحمل حال الإفاقة و يؤدّي حال الجنون.

لا إشكال في حجّية شهادته في الصورة الأُولى، كما لا إشكال في عدمها في الصورة الثالثة، إنّما الكلام في الصورة الثانية، و لعلّ عدالته تصدُّه عن الإخبار بشي ء غير جازم و لا محقّق، لكن بعد استظهار الحاكم بما يتيقن معه حضور ذهنه و استكمال فطنته. و إلّا طرحت شهادته.

و لعلّ التعبير بكمال العقل لإخراج الصنفين التاليين:

1- الساهي و هو الذي يعرض له السهو غالباً فربّما سمع الشي ء و نسي بعضه فيكون ذلك مغيّراً معنى اللفظ ناقلًا لمعناه، لانصراف الأدلّة عن مثله و لصدق الظنين عليه. «1» فحينئذ يجب على القاضي الاستظهار حتّى يتثبَّت ما يشهد به على وجه يطمئن بعدم غفلته فيما شهد به، و لو لكون المشهود به ممّا لا يُسهى فيه و مع ذلك ففي جواز الاعتماد على شهادته تأمّل إلّا أن يحصل اليقين فتكون الحجّة هو يقينه.

2- المغفَّل الذي في جبلَّته البله فربّما استغلط لعدم تفطّنه لمزايا الأُمور و تفاصيلها فيدخل فيه الغلط و الاشتباه من حيث لا يشعر و يأتي فيه ما ذكر في الساهي.

و قال الصادق عليه السَّلام: «تجوز شهادة المسلمين على جميع أهل الملل و لا تجوز شهادة أهل الذمّة على المسلمين» نعم استثني مورد واحد

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 32 من أبواب الشهادات، الحديث 8.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 214

و هو شهادته في باب الوصيّة على الشروط الآتية.

يقبل إسلام من يعترف و يشهد على الثلاثة: التوحيد و الرسالة و المعاد.

نعم لا شكّ في كفر الناصب و قد بيّن في محله و ما ورد حول جواز شهادته، فهو مؤوَّل. روى عبد اللّه بن المغيرة قال: قلت لأبي الحسن الرضا عليه السَّلام:

______________________________

(1) الطوسي، المبسوط: 8/ 220.

(2) الطوسي، الخلاف: 3/ 343، كتاب الشهادات، المسألة 50.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 215

رجل طلّق امرأته و أشهد شاهدين ناصبيين قال: «كلّ من وُلد على الفطرة و عُرف بالصلاح في نفسه جازت شهادته». «1» فإنّ الإمام عليه السَّلام أشار بقوله: «ولد على الفطرة ...» إلى عدم صحّة شهادته لأنّه لم يولد على فطرة الإسلام. و فقد الصلاح في نفسه، و على هذا لا حاجة إلى حمله على التقيّة، نعم السند ضعيف لوجود السيّاري فيه.

ثمّ إنّ المحقّق، استدل على عدم جواز شهادة المخالف «بكونه ظالماً و فاسقاً»، لكونه ظالماً لنفسه، و خارجاً عن الطاعة و إن كان عدلًا في مذهبه و قد قال اللّه تعالى: (إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا) (الحجرات/ 6). و قوله: (وَ لٰا تَرْكَنُوا إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّكُمُ النّٰارُ) (هود/ 113).

و أورد عليه في المسالك بأنّ الفسق يتحقق بفعل المعصية المخصوصة مع العلم بكونها معصية أمّا مع عدمه بل مع اعتقاده أنّها طاعة بل من مهمّات الطاعات فلا، و الأمر في المخالف للحقّ للاعتقاد، كذلك لأنّه لا يعتقد المعصية بل زعم أنّ اعتقاده من أهمّ الطاعات و إنّما يتّفق ذلك ممن يعاند الحقّ مع علمه به و هذا لا يكاد يتّفق. «2»

ما ذكره قدس سره إنّما يتم في المخالف القاصر إذ لا يحكم عليه بالفسق و الكفر لافتراض قصوره و فقدان

الشرائط العامة للتكليف بخلاف المقصّر، فانّه محكوم بالعقاب فيكون فاسقاً و ظالماً.

نعم استدل صاحب الجواهر بوجوه عشرة على عدم القبول، أكثرها غير تامّة و المهم هو ما اعتمد عليه المحقق من صدق الظلم و الفسق، و أمّا غيرهما فإمّا قاصر السند أو قاصر الدلالة، فمن الأوّل الاستدلال بما روي عن التفسير المنسوب إلى الإمام العسكري عليه السَّلام من قول الإمام أمير المؤمنين عليه السَّلام في تفسيره قوله

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 41، من أبواب كتاب الشهادات، الحديث 21.

(2) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 446.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 216

تعالى: (مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدٰاءِ) «1» ممّن ترضون دينه و أمانته و صلاحه و عفّته. «2» و غير خفي على النابه أنّ التفسير تأليف عالم من علماء الشيعة و ليس تأليفاً للإمام على أنّه من المحتمل أن يكون المراد من الدين هو الإسلام مقابل الكفر أو المراد الدين على صعيد العمل. و من الثاني الاستدلال بقوله عليه السَّلام: لا تقبل شهادة ذي شحناء أو ذي مخزية في الدين» «3» و الشحناء العداوة، كما أنّ المقصود من ذي مخزية في الدين، هو الذي ركب من المعاصي ما يُعد خزياً، و عاراً، و شناراً كالسرقة و الزنا و شرب الخمر و أين ذلك من الاعتقاد الفاسد.

و الحاصل أنّ أكثر ما استدل به، غير تام و من دأبه قدس سره إذا كان الحكم مشهوراً بين العلماء أنّه كان يجمع الأدلة من هنا و هناك لتأييد الحكم، سواء أ كان تامّاً أملا.

و في مقابل ما استدل به المحقق، روايات يمكن استظهار حجّية شهادته منها و هي تتلخص في ما يأتي:

1- صحيح محمّد بن مسلم

عن أبي جعفر عليه السَّلام قال: «لو كان الأمر إلينا لأجزنا شهادة الرجل إذا علم منه خير». «4» و المراد من الخير إمّا الإسلام أو الملكة الرادعة عن المعصية، أو نيّة الخير أو ما يقرب من ذلك فيصلح للاستدلال كما يحتمل أن يراد منه الإيمان بالمعنى الأخصّ و كان الإمام بصدد بيان حصر الشهادة، بمن كان كذلك.

2- ما روي عن الرضا عن آبائه عن علي عليهم السَّلام قال: «قال رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: من عامل الناس فلم يظلمهم، و حدَّثهم فلم يكذبهم، و وعدهم فلم يخلفهم، فهو ممّن كملت مروته و ظهرت عدالته و وجبت أُخوته و حرمت غيبته». 5 فإذا كانت

______________________________

(1) البقرة: 282.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 41 من أبواب الشهادات، الحديث 23.

(3) الوسائل: الجزء 18، الباب 32 من أبواب الشهادات، الحديث 5.

(4) 4 و 5 الوسائل: الجزء 18، الباب 41 من أبواب الشهادات، الحديث 8 و 15.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 217

هذه الأعمال كافية في استكشاف العدالة، فتدل على أنّ المعتبر منها في الشهادة، مطلق الملكة الرادعة عن الحرام، من دون مدخلية للاعتقاد فيها.

3- ما ورد من أنّ الذمي إذا أسلم و أدّى ما تحمّله حال كونه كافراً بعد الإسلام تقبل شهادته «1» فإنّ إطلاقه يعمّ ما إذا أسلم غير إمامي، و كان هو الغالب عصر صدور الروايات.

أضف إلى ذلك أنّ قبول رواية المخالف إذا كان ثقة في اللسان أو عدلًا في مذهبه، يشعر بقبوله في الشهادة فإنّ مضمون الرواية يرجع إلى عموم الناس إلى يوم القيامة و الشهادة ترجع إلى موضوع جزئي خاص فكيف تقبل الرواية و لا تقبل الشهادة؟!

فتأمّل.

فالحقّ التفصيل بين القاصر و المقصّر و ما أكثر القاصر في البلاد الإسلامية فضلًا عن غيرها.

لم يُوجد من أهل ملّتهم، جازت شهادة غيرهم، إنّه لا يصلح ذهاب حقّ أحد». «1»

إنّما الكلام في لزوم الأخذ بالقيد (لم يوجد) لاحتمال ورود القيد مورد الغالب إذ قلّما يتفق لمسلم، أن لا يوجد عنده مسلمان يُشهدهما على الوصية إلّا في أرض الغربة، و يؤيّد ذلك عمومية التعليل للغربة و غيره أعني: قوله في غير واحد من الروايات: «و أنّه لا يصلح ذهاب حقّ امرئ مسلم» 2 أو «لا يصلح ذهاب حق أحد» و على ذلك فلو حضرت أسباب الموت، و لم يجد مسلماً في وطنه، فله أن يُشهد الذميين على الوصية.

ثمّ إذا دار الأمر بين إشهاد الذمي على الوصية أو إشهاد الفاسق من المسلمين فهل الذمي يقدّم على الثاني، أو يقدّم الثاني على الأوّل أو يفصّل؟ فنقول:

إذا أدركه الموت و لديه ذميّان عادلان، و مسلمان فاسقان بعيدان عن الكذب و الخيانة فالذميّان العادلان حسب مذهبهما، مقدّمان عليهما لأنّ الآية محمولة على عدم وجود مقبول الشهادة من المسلمين لا على عدم وجودهم. اللّهمّ

______________________________

(1) 1 و 2 الوسائل: الجزء 13، الباب 20 من أبواب الوصايا، الحديث 3 و 4 و لاحظ التعليل أيضاً في الحديث 1، 3، 5.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 219

إلّا أن تفسر العدالة في الذميين بعدم الكذب و الخيانة فيقدّم المسلمان لاشتراكهما في العدالة المعتبرة، مع مزية الإسلام.

و منه يظهر حالهما مع مسلمين مجهولين فيقدّمان، إلّا أن يقال بأنّ الأصل في المسلم العدالة إلّا أن يظهر خلافها فيقدّم المسلمان المجهولان.

و أمّا إذا دار الأمر بين الذميين العادلين، و المسلمين الفاسقين بالكذب و الخيانة فلا شكّ في تقدّم الذمي على المسلم.

الحاكم أو قيام البيّنة أو الإقرار، و ذكر في المسالك أنّ مرجع الثلاثة إلى الإقرار لأنّ الإيمان أمر قلبي لا تمكن معرفته من معتقده إلّا بالإقرار.

و الظاهر أنّ طريق المعرفة غير منحصر بالثلاثة، و الإيمان كسائر الصفات النفسانية من الشجاعة و الجبن و العفة تُعْرف بآثارها في حياة الإنسان و على ذلك فلا ينحصر الطريق بالثلاثة، كما لا يكون مرجع الكلّ إلى الإقرار.

على النصارى و هذا هو الذي ذهب إليه أصحابنا و رووه.

دليلنا قوله تعالى: (إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا أَنْ تُصِيبُوا قَوْماً بِجَهٰالَةٍ) (الحجرات/ 6) فأمر اللّه بالتثبت و التبيّن، في نبأ الفاسق، و الكافر فاسق. و روى ابن غنم قال سألت معاذ بن جبل عن شهادة اليهود على النصارى فقال: سمعت النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم يقول: «لا تقبل شهادة أهل دين على غير أهل دينهم إلّا المسلمين فانّهم عدول على أنفسهم و على غيرهم» و هذا الذي اخترناه، و الوجه فيه إذا اختاروا الترافع إلينا، فأمّا إن لم يختاروا فلا يلزمهم ذلك. «1»

و قال في النهاية: و تجوز شهادة بعضهم على بعض و لهم، و كل أهل ملّة على أهل ملّته خاصة و لهم و لا تُقبل شهادة أهل ملّة منهم لغير أهل ملّتهم و لا عليهم. «2»

و قال في المبسوط: فأمّا قبول شهادة بعضهم على بعض فقال قوم لا تقبل بحال، لا على مسلم و لا على مشرك، اتّفقت ملّتهم أو اختلفت و فيه خلاف و يقوى في نفسي أنّه لا تقبل بحال لأنّهم كفّار فساق و من شرط الشاهد أن يكون

______________________________

(1) الطوسي، الخلاف: 3، كتاب الشهادات، المسألة 22.

(2) الطوسي، النهاية: 334 باب شهادة من خالف الإسلام.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 221

عدلًا. «1»

و قال ابن البرّاج: لا تجوز شهادة أهل الملل المختلفة بعضها على بعض بل تقبل شهادة أهل الملّة الواحدة بعضهم على بعض إلّا المسلمين فإنّ شهادتهم مقبولة على الجميع. «2»

و بذلك تبيّن أنّ للشيخ قولين قول بالتفصيل في الخلاف، و قول بالنفي مطلقاً في المبسوط و قد تبع ادريس قول الشيخ

في المبسوط حيث قال بعد نقل كلامه و هذا هو الذي يقوى أيضاً في نفسي. «3»

فإذاً الأقوال لا تتجاوز عن ثلاثة.

احتج النافي مطلقاً بانتفاء بعض الشرائط العامة في الشهادة كالإسلام و الإيمان و العدالة.

يلاحظ عليه: أنّ منصرف هذه الشروط، هو غير هذا المورد بل يمكن أن يقال إنّ المراد من العدل في الشاهد الكافر، هو كونه صادقاً في القول، أميناً في العمل. لا صاحب الملكة الرادعة عن المعاصي الواردة في مذهبه.

احتج المثبت مطلقاً بصحيح عبيد اللّه بن علي الحلبي قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السَّلام: هل تجوز شهادة أهل الذمة على غير أهل ملّتهم؟ قال: «نعم إن لم يوجد من أهل ملّتهم، جازت شهادة غيرهم، أنّه لا يصلح ذهاب حقّ أحد». «4»

ففيه إطلاقان: 1 من جهة عدم اختصاصه بمورد الوصية عند الموت. 2 من جهة أنّ قوله: «على غير أهل ملّتهم» يعمّ المسلم و الكافر غير المماثل خرج المسلم بالدليل و بقي الباقي.

______________________________

(1) الطوسي، المبسوط: 8/ 187، باب فيما يجب على المؤمن من القيام بالشهادة.

(2) ابن البراج، المهذّب: 2/ 557.

(3) ابن إدريس، السرائر: 2/ 140.

(4) الوسائل: الجزء 18، الباب 40 من أبواب الشهادات، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 222

يلاحظ عليه: أنّ قوله: «نعم إن لم يوجد من أهل ملّتهم» يعرب عن كون مورده الإيصاء عند الموت في الغربة إذ من البعيد أن لا يوجد المماثل في غير هذه الحالة.

و أمّا الإطلاق الثاني، فهو أمر بدويّ يزول إذا قورن مع خبر ضريس الكناس، حيث إنّ ذيله، يعرب عن كون المقصود منه (على غير أهل ملّتهم) هو المسلم.

روى ضريس الكناسي قال سألت أبا جعفر عليه السَّلام عن شهادة أهل

الملل هل تجوز على رجل مسلم من غير أهل ملّتهم؟ فقال: «لا إلّا أن لا يوجد في تلك الحال غيرهم، و إن لم يوجد غيرهم، جازت شهادتهم في الوصية لأنّه لا يصلح ذهاب حق امرئ مسلم و لا تبطل وصيّته». «1»

فإنّ الروايتين متقاربتا المضمون و العبارة و ذيل الثانية (حق امرئ مسلم) يكشف عن كون المقصود من غير «أهل الملّة» هو المسلم، و اختصاص الجواز بالوصية.

و الروايتان ناظرتان لتفسير الآية المباركة المتقدمة و لا تتضمنان شيئاً جديداً فظهر عدم الدليل على هذا القول.

و أمّا القول بالتفصيل فهذا هو الذي اختاره الشيخ في الخلاف و النهاية و ابن البراج في المهذّب، خلافاً للشيخ في المبسوط و ابن إدريس في السرائر و المحقّق في الشرائع.

احتجّ المفصِّل بموثقة سماعة عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام عن شهادة أهل الذمة. فقال: «لا تجوز إلّا على أهل ملّتهم، فإن لم يوجد غيرهم جازت شهادتهم على الوصية لأنّه لا يصلح ذهاب حقّ أحد». «2» و المناقشة في السند لأجل وقوع

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 13، الباب 20 من كتاب الوصايا، الحديث 1.

(2) الوسائل: الجزء 13، الباب 20 من أبواب كتاب الوصية، الحديث 5.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 223

العبيدي فيه غير وجيه، لكونه ثقة و كفى في وثاقته توثيق النجاشي له و قد ردّ على ابن الوليد استثناؤه إيّاه من أسناد نوادر الحكمة، و المهم هو تمامية دلالته.

فلو أخذنا بإطلاق الذيل، يكون مفاده حجّية شهادة المماثل مطلقاً في حقّ المماثل، و أمّا غير المماثل فإنّما يكون حجّة فيما لم يكن هناك المماثل و كانَ موردها هو الوصية و الظاهر تمامية الإطلاق خصوصاً على ما روى في كتاب

الوصية من قوله: عن شهادة أهل الذمة، مكان أهل الملّة في كتاب الشهادات. «1»

فتكون النتيجة هو قول رابع و هو الحجّية في المماثل مطلقاً، و عدمها في غيره إلّا في مورد الإيصاء للضرورة.

أن يتعرّف على طريقها.

2- روى الصدوق باسناده عن أبي جعفر عليه السَّلام في حديث أنّ عليّاً عليه السَّلام قال: «لا أقبل شهادة الفاسق إلّا على نفسه». «2»

3- روى الكليني عن عبد الرحمن بن الحجاج عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال، قال أمير المؤمنين عليه السَّلام: «لا بأس بشهادة مملوك إذا كان عدلًا». «3» إلى غير ذلك ممّا مرّ في الترجيح بين البيّنتين. «4»

و ما ربّما يستفاد من بعض الروايات كفاية عدم معروفية الفسق «5» فمطروح إنّما المهمّ هو تحديد معنى العدالة على وجه يناسب المقام.

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 41 من أبواب الشهادات، الحديث 1.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 41 من أبواب الشهادات، الحديث 7.

(3) الوسائل: الجزء 18، الباب 23 من أبواب الشهادات، الحديث 1.

(4) الوسائل: الجزء 18، الباب 12 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 5 و 12.

(5) لاحظ: الباب 41 من أبواب الشهادات، صحيح حريز، برقم 18، و الباب 54 رواية العلاء بن سيابة برقم 3.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 225

مجرّد ترك المعاصي أو خصوص الكبائر، أو عدم الإخلال بالواجب و عدم ركوب القبائح. و هذا التعريف يعتمد على نفس القيام بالوظائف.

الظاهر من الروايات أنّها من الصفات النفسانية أو نابعة عنها كما على التعريف الثاني و ليست مجرّد تطبيق العمل على الشريعة و يدلّ عليه لفيف من الروايات.

منها: ما في صحيح ابن أبي يعفور: «أن تعرفوه بالستر و العفاف، و كفّ البطن و الفرج و اليد و اللسان و يُعرف باجتناب الكبائر التي أوعد اللّه عليها النار من شرب الخمر، و الزنا، و الربا، و عقوق الوالدين و الفرار من الزحف و غير ذلك». «1» و الدلالة بوجهين:

1- إنّ الستر و العفاف من الصفات النفسانية، و قد أخذا في مفهومها.

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 41 من أبواب الشهادات، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 227

2 إن ترك جميع ما جاء في الصحيح لا يحصل بدون الملكة الرادعة إذ لولاها لما استقام أمره في طول الحياة.

و منها: ما رواه عبد اللّه بن المغيرة و فيه: كلّ من ولد على الفطرة (الإسلام) و عرف بالصلاح في نفسه جازت شهادته. «1»

و منها: ما رواه أبو بصير عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام: لا بأس بشهادة الضيف إذا كان عفيفاً صائناً. 2

و منها: ما رواه عبد اللّه بن أبي يعفور عن أخيه عبد الكريم بن أبي يعفور عن أبي جعفر عليه السَّلام قال: «تقبل شهادة المرأة و النسوة إذا كنّ مستورات من أهل البيوتات، معروفات بالستر و العفاف، مطيعات للأزواج، تاركات للبذاء و التبرّج إلى الرجال في أنديتهم». 3

و الإمعان في هذه الروايات يوجب الإذعان بأنّها ليس مجرّد القيام بالوظائف الشرعيّة، بل عبارة

عن كون الإنسان بالغاً في الكمال الديني مرتبة يسهل معها، الإتيان بالواجبات و ترك المحرّمات، غير أنّ لها مراتب كسائر الصفات النفسانية، فالعدالة المتواجدة في المحقق الأردبيلي غير المتواجدة في السوقي العامي.

طريق آخر فلا إشكال.

و بذلك يعلم أنّ حسن الظاهر طريق إلى الملكة و الحالة النفسانية و ليس نفس العدالة.

قال السيّد الطباطبائي في العروة الوثقى: العدالة عبارة عن ملكة إتيان الواجبات و ترك المحرّمات و تعرف بحسن الظاهر الكاشف عنها علماً أو ظناً.

و الأولى أن يعرف بالاستقامة في جادّة الشرع و عدم الانحراف عنها يميناً و شمالًا و هو أقرب بالمعنى اللغوي كما عرفت من اللسان، و الملكة النفسانية هي السبب لحصول الاستقامة فلا غنى عن وجودها.

بأنّ اجتناب بعض المعاصي يُكفِّر عن البعض الآخر، حتّى يهتمّوا باجتنابه، ليغفر البعض الآخر، على فرض ارتكابه، و أين هذا من فسح المجال لارتكاب الصغائر و لو تمّ التوهم، لتمّ في التوبة أيضاً قال سبحانه: (قُلْ يٰا عِبٰادِيَ الَّذِينَ أَسْرَفُوا عَلىٰ أَنْفُسِهِمْ لٰا تَقْنَطُوا مِنْ رَحْمَةِ اللّٰهِ إِنَّ اللّٰهَ يَغْفِرُ الذُّنُوبَ جَمِيعاً إِنَّهُ هُوَ الْغَفُورُ الرَّحِيمُ) (الزمر/ 53).

و الآية تدل بوضوح على أنّ المخاطبين إمّا كانوا عالمين قبل نزولها و مميّزين كبار المعاصي عن صغائرها أو أنّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم عرّفها لهم بعد نزولها لغاية السعي في ترك الكبائر المكفِّرة عن الصغائر.

و بذلك يعلم أيضاً بطلان ما نقل عن المعتزلة من أنّ في تعريف الصغائر إغراءً بالمعصية، لأنّه إذا علم المكلّف بأنّه لا ضرر في فعلها، ودعته الشهوة إليها، فعلها. «1» و ذلك لأنّ مفاد الآية بصيصُ رجاء لمن لا يرتدع عن المعاصي لغاية إيقافه عن ارتكاب الكبائر ليغفر صغائره و ليست الآية بصدد الدعوة إلى ارتكاب صغائر الذنوب كما أنّ التوبة و الشفاعة ليستا داعيتين إلى اقتراف المعاصي.

2- قال سبحانه: (وَ وُضِعَ الْكِتٰابُ فَتَرَى الْمُجْرِمِينَ مُشْفِقِينَ مِمّٰا فِيهِ وَ يَقُولُونَ يٰا وَيْلَتَنٰا مٰا لِهٰذَا الْكِتٰابِ لٰا يُغٰادِرُ صَغِيرَةً وَ لٰا كَبِيرَةً إِلّٰا أَحْصٰاهٰا) (الكهف/ 49) و الإشفاق و الخوف ممّا في الكتاب، دليل على أنّ المراد مما فيه، هو صغائر الذنوب و كبائرها.

3- قال سبحانه: (وَ الَّذِينَ يَجْتَنِبُونَ كَبٰائِرَ الْإِثْمِ وَ الْفَوٰاحِشَ وَ إِذٰا مٰا غَضِبُوا هُمْ يَغْفِرُونَ) (الشورى/ 37) و الفواحش هي أقبح القبيح، فيكون مساوياً «لكبائر الإثم» و على ذلك تكون الفاحشة على قسم واحد، و أمّا الإثم فهو ينقسم

______________________________

(1) الطبرسي، مجمع البيان: 2/ 38 في تفسير

الآية.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 231

إلى كبير و صغير. و كبائر الإثم: المعاصي الكبيرة التي لها آثار سوء عظيمة و قد عدّ تعالى منها شرب الخمر و الميسر، قال تعالى: (قُلْ فِيهِمٰا إِثْمٌ كَبِيرٌ) (البقرة/ 219) كما عدّ الزنا و اللواط من الفواحش قال تعالى: (وَ لٰا تَقْرَبُوا الزِّنىٰ إِنَّهُ كٰانَ فٰاحِشَةً) (الاسراء/ 32) و قال حاكياً عن لوط: (أَ تَأْتُونَ الْفٰاحِشَةَ وَ أَنْتُمْ تُبْصِرُونَ) (النمل/ 54). «1»

4- قال تبارك و تعالى: (الَّذِينَ يَجْتَنِبُونَ كَبٰائِرَ الْإِثْمِ وَ الْفَوٰاحِشَ إِلَّا اللَّمَمَ إِنَّ رَبَّكَ وٰاسِعُ الْمَغْفِرَةِ) (النجم/ 32) و ربّما يفرق بين الكبيرة و الفاحشة التي هي بمعنى أقبح الذنوب و أفحشها، بأنّ كلّ ذنب ختم بالنار فهو كبيرة، و الفاحشة كلّ ذنب فيه حدّ. و أمّا اللّمم ففيه أقوال:

1- صغار الذنوب كالنظر و القبلة و ما كان دون الزنا.

2- ما كان في الجاهلية من الإثم فهو معفو عنه.

3- أن يذنب مرّة ثمّ يتوب و لا يعود، فكلّ معصية إذا ألمّ بها الإنسان و لم يعد فهو اللّمم «2» و الأوّلان بعيدان لاستلزامهما كون الاستثناء منقطعاً و الثالث محتمل و هناك احتمال رابع و هو المعصية حيناً بعد حين من غير عادة أي المعصية على سبيل الاتّفاق فيكون أعمّ من الكبيرة و الصغيرة و ينطبق مضمون الآية على معنى قوله تعالى في وصف المتقين: (وَ الَّذِينَ إِذٰا فَعَلُوا فٰاحِشَةً أَوْ ظَلَمُوا أَنْفُسَهُمْ ذَكَرُوا اللّٰهَ فَاسْتَغْفَرُوا لِذُنُوبِهِمْ وَ مَنْ يَغْفِرُ الذُّنُوبَ إِلَّا اللّٰهُ وَ لَمْ يُصِرُّوا عَلىٰ مٰا فَعَلُوا وَ هُمْ يَعْلَمُونَ) (آل عمران/ 135) و قوله: (إِنَّ الَّذِينَ اتَّقَوْا إِذٰا مَسَّهُمْ طٰائِفٌ مِنَ الشَّيْطٰانِ تَذَكَّرُوا فَإِذٰا هُمْ مُبْصِرُونَ) (الاعراف/ 201).

ثمّ إنّ

العلماء اختلفوا في تفسير الكبائر إلى أقوال ذكرها الغزالي في الإحياء «3»

______________________________

(1) الطبرسي، مجمع البيان: 5/ 33، الطباطبائي، الميزان: 18/ 64.

(2) الطبرسي، مجمع البيان: 5/ 317، الطباطبائي، الميزان: 19/ 45.

(3) الغزالي، إحياء العلوم: 40، كتاب التوبة: 17.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 232

و الطبرسي في المجمع «1» و الرازي في مفاتيح الغيب «2» و إليك الإشارة إلى قسم من الأقوال:

الشريعة الإسلامية الغراء؛ ج 2، ص: 232

يلاحظ عليه: أنّ هناك معاصي كبيرة و إن لم يقترفها الإنسان بأحد هذه العناوين كأكل مال اليتيم و الزنا مع الإحصان و قتل النفس المحترمة.

______________________________

(1) الطبرسي، مجمع البيان: 2/ 38.

(2) الرازي، مفاتيح الغيب: 10/ 7874.

(3) الوسائل: الجزء 11، الباب 45 من أبواب جهاد النفس، الحديث 3.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 233

4 كلّ ما نهى اللّه عنه فهو كبيرة نسبه الطبرسي إلى ابن عباس و قال: و إلى هذا ذهب أصحابنا فانّهم قالوا: المعاصي كلّها كبيرة من حيث كانت قبائح لكن بعضها أكبر من بعض و ليس في الذنوب صغير و إنّما يكون صغيراً بالإضافة إلى ما هو أكبر منه و يستحق العقاب عليه أكثر و هذا كالزنا بلا إحصان، فإنّه أصغر بالنسبة إلى الزنا معه.

يلاحظ عليه: بأنّه على خلاف ظاهر الآية الأُولى لأنّ ظاهرها أنّ السيئات بالذات على قسمين، قسم يُكفِّر اجتنابها، و قسم يُكفَّر لو أتى بها، فلو كان الجميع كبائر، لم يكن وجه لتكفير بعض، البعضَ الآخر و إن شئت قلت: إنّ ظاهر الآية أنّ التقسيم وصف للمعاصي بحسب ذاتها، لا بحسب قياسها إلى معاص أُخر.

5- إنّ الكبائر ما اشتملت عليه آيات سورة النساء من أوّل السورة إلى تمام ثلاثين آية و معنى الآية إن تجتنبوا كبائر ما نهيتم عنه في هذه السورة من المناكح و أكل الأموال و قطيعة الرحم بالباطل و غيره من المحرّمات من أوّل السورة إلى هذا الموضع.

يلاحظ عليه: أنّه مناف لإطلاق الآية.

6- إنّ الصغيرة ما نقص عقابه عن ثواب صاحبه فلو غلب ثوابه على العقاب الناشي من اقتراف المعصية، تكون صغيرة و إلّا فهي كبيرة.

يلاحظ عليه: أنّ

المتبادر من ظاهر الآية أنّ انقسام المعاصي إلى القسمين، تقسيم ذاتي لها لا تقسيم قياسيّ، و على ضوء ذلك تبطل تلك النظرية و ما تقدم برقم 3 و 4، فإنّ وصف المعاصي بالكبر و الصغر باعتبار القصد، أو بنسبة بعضها إلى البعض الآخر، ينافي كون القسيم ذاتياً لا قياسياً و على ضوء هذا لا محيص عن تفسير الكبيرة و الصغيرة على وجه يتحفظ معه ظاهرها.

و يمكن أن يقال: إنّ الطريق إلى معرفة الكبيرة و الصغيرة، متعددة فكما

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 234

يعرف من إيعاد النار عليه في الكتاب و السنّة يعرف من تشديد النهي، أو ورود النهي بعد النهي عليه عن وجه يعرب عن عناية الشارع بتركها و إن كانت العناية بوجه متعلقة بترك الجميع.

و لا ينافي ما ذكرنا ما جاء في غير واحد عنهم عليهم السَّلام من أنّ الكبائر عبارة عمّا أوجب اللّه عليها النار «1» أو ما أوعد اللّه عليه النار 2 إذ لا يظهر من الروايات أنّها بصدد الحصر.

و قد عقد الحرّ العاملي باباً أسماه باب تعيين الكبائر، جاء فيه بيان الكبائر من المعاصي 3 فعليك بالمراجعة إليه للتعرف عليها و قد اختلفت الروايات في تعيينها، و يحصل رفع الاختلاف بالقول باشتراك الجميع في كونها كبيرة و لكن لها درجات متفاوتة.

بعد كلّ فعل استغفار يدل على قلّة المبالاة و عدم الإخلاص في التوبة.

و الأخير هو ما ذكره المحقّق و إليك ما يمكن الاستدلال عليه:

قد وصف سبحانه المتقين بعدم الإصرار على المعاصي و قال:

______________________________

(1) 1 و 2 الوسائل: الجزء 11، الباب 46 من أبواب جهاد النفس، الحديث 1، 2، 4، 15.

(2) 3 الوسائل: الجزء 11، الباب 48 من أبواب جهاد النفس، الحديث 3.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 235

(أُعِدَّتْ لِلْمُتَّقِينَ* الَّذِينَ يُنْفِقُونَ فِي السَّرّٰاءِ وَ الضَّرّٰاءِ وَ الْكٰاظِمِينَ الْغَيْظَ وَ الْعٰافِينَ عَنِ النّٰاسِ وَ اللّٰهُ يُحِبُّ الْمُحْسِنِينَ* وَ الَّذِينَ إِذٰا فَعَلُوا فٰاحِشَةً أَوْ ظَلَمُوا أَنْفُسَهُمْ ذَكَرُوا اللّٰهَ فَاسْتَغْفَرُوا لِذُنُوبِهِمْ وَ مَنْ يَغْفِرُ الذُّنُوبَ إِلَّا اللّٰهُ وَ لَمْ يُصِرُّوا عَلىٰ مٰا فَعَلُوا وَ هُمْ يَعْلَمُونَ) (آل عمران/ 135133) و الموصول في قوله: (مٰا فَعَلُوا) يعمّ الصغيرة و الكبيرة، و الصغيرة و إن لم تكن من أفراد الفاحشة لكنّها من أفراد الظلم على النفس الوارد في نفس الآية، فتدلّ على أنّ الإصرار يخالف التقوى و بالتالي يخالف العدالة.

1- روى الصدوق بسند صحيح عن ابن أبي عمير قال سمعت موسى بن جعفر عليهما السَّلام أنّ النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم قال: «لا كبير مع الاستغفار، و لا صغير مع الإصرار». «1»

2- روى الصدوق باسناده عن الأعمش عن جعفر بن محمّد في حديث شرائع الدين: «و الكبائر محرّمة و هي الشرك باللّه ... و الإصرار على صغائر الذنوب». «2»

3- روى الكليني بسند صحيح عن أبي بصير قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السَّلام يقول: «لا و اللّه لا يقبل اللّه شيئاً من طاعته على الإصرار على شي ء من معاصيه». «3»

4- في موثقة

السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال: قال رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «من علامات الشقاء جمود العين ... و الإصرار على الذنب». 4

و إطلاق الروايتين، شامل للإصرار على الصغيرة، و وجه التقييد واضح لأنّه يورث في النفس هيئة لا ينفع معها ذكر مقام الربّ تعالى. و هي الاستهانة بأمر اللّه و عدم المبالاة، بهتك حرماته و الاستكبار عليه و لا تبقى معه عبودية و لا ينفع معه ذكر. 5

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 11، الباب 47 من أبواب جهاد النفس، الحديث 11.

(2) الوسائل: الجزء 11، الباب 46 من أبواب جهاد النفس، الحديث 36.

(3) 3 و 4 الوسائل: الجزء 11، الباب 48 من أبواب جهاد النفس، الحديث 1، 2 و لاحظ الحديث 3.

(4) 5 العلّامة الطباطبائي الميزان: 4/ 19، ط طهران.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 236

و أمّا الإصرار فقد فسّره الجزري في النهاية بقوله:

«أصرّ على الشي ء إصراراً: إذا لزمه، و داومه و ثبت عليه. و أكثر ما يستعمل في الشرّ و الذنوب». «1»

و هناك صور لارتكاب الصغيرة بعضها داخل في الإصرار قطعاً، و البعض الآخر مشكوك الدخول و إليك بيانها:

1- إذا ثبت على المعصية الصغيرة بالتكرار و الدوام مع عدم تخلل التوبة بينها.

2- إذا ثبت عليها بالتكرار و الدوام مع تخلل التوبة بينها.

3- إذا ارتكبها مرّة واحدة و كان عازماً على فعلها في المستقبل.

4- إذا ارتكبها مرّة واحدة و لم يُحدِّث نفسُه بالتوبة.

5- إذا ارتكبها مرّة واحدة مع العزم على التوبة و إن لم يَتب.

لا شكّ في كون الأُولى من مصاديق الإصرار موضوعاً، كما أنّ الثانية و الثالثة ملحقتان بها حكماً لا موضوعاً لدلالتهما على قلّة

المبالاة و عدم الإخلاص في التوبة.

و أمّا الرابعة، فالظاهر خروجه عن الإصرار موضوعاً و حكماً، لكونه مكفَّراً باجتناب الكبائر. و يظهر من رواية جابر دخوله في الإصرار حيث روى عن أبي جعفر: «أنّ الإصرار أن يذنب الذنب فلا يستغفر اللّه تعالى و لا تحدث نفسه بتوبة فذلك الإصرار». «2»

يلاحظ عليه: أنّ الرواية مع ضعفها سنداً لوقوع عمرو بن شمر في سندها، أنّه لا يصدق على المفروض فيه، الإصرار لغة أوّلًا، و هو مكفَّر بالاجتناب عن

______________________________

(1) النهاية: 3، مادة «صرر».

(2) الوسائل: الجزء 11، الباب 48 من أبواب جهاد النفس، الحديث 4.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 237

الكبائر، ثانياً، و أولى من هذه الصورة، الصورة الخامسة.

بقي هنا أُمور:

1- يظهر من المحقّق، أنّ مواقعة الصغائر في الأغلب ليس إصراراً و لكنّه ملحق به حكماً قال: «و كذا بمواقعة الصغائر مع الإصرار أو في الأغلب».

2- نقل المحقّق في صورة الندرة قولين و قال: قيل لا يقدح لعدم الانفكاك منها إلّا فيما يقل فاشتراطه التزام للأشقّ، و قيل يقدح لإمكان التدارك بالاستغفار و الأوّل أشبه.

و القول الأوّل لابن إدريس و ردّ تارة بأنّه لا يمكن التوبة في أغلب الأحوال لأنّ من شرائط التوبة العزم على ترك المعاودة، و لا شكّ أنّ الصغائر لا ينفك منها الإنسان فلا يصحّ منه العزم غالباً، و أُخرى بأن العلم بتوبة المرتكب يحتاج إلى زمان طويل.

و الأوّل كما ترى، إذ كيف لا يمكن التوبة في أغلب الأحوال، ثمّ إنّه لا حاجة إلى التعرّف من المرتكب على العزم على الترك أبداً لأنّه مكفَّر بالاجتناب كما لا يخفى.

3- هل يقدح ترك المندوبات على نحو الإعراض عن الجميع، في العدالة أو لا؟

ذهب لفيف من الفقهاء كالمحقّق و العلّامة إلى أنّه غير مضرّ ما لم يبلغ حداً يؤذن بالتهاون بالسنن و أضاف في المسالك: و لو اعتاد ترك صنف منها كالجماعة و النوافل و نحو ذلك فكترك الجميع لاشتراكهما في العلّة المقتضية لذلك نعم لو تركها أحياناً لم يضرّ. «1»

أقول: لا بدّ من تفسير التهاون فإن أُريد منه التثاقل و التكاسل، فليس بحرام و إن أُريد منه الاستخفاف بالدين و الاعتراض عليه، فهو موجب للخروج

______________________________

(1) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 447.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 238

عن الدين.

4- يظهر من غير واحد من الأصحاب أنّ ترك المروءة قادح في العدالة قال الشيخ: العدالة في اللغة أن يكون الإنسان متعادل الأحوال، متساوياً و أمّا في الشريعة فهو من كان عدلًا في دينه عدلًا في مروءته، و عدلًا في أحكامه، أمّا العدل في الدين أن يكون مسلماً لا يُعرف منه شي ء من أسباب الفسق، و في المروءة أن يكون مجتنباً للأُمور التي تسقط المروءة مثل الأكل في الطرقات و مدّ الرجل بين الناس و لبس الثياب المصبغة و ثياب النساء، و العدل في الأحكام أن يكون بالغاً عاقلًا عندنا، و عندهم أن يكون حرّاً فأمّا الصبي فأحكامهم ناقصة فليسوا بعدول». «1»

و علّله في المسالك بأنّ عدم رعايتها إمّا يكون لخبل و نقصان في العقل أو قلّة مبالاة و حياء، و على التقديرين يبطل الثقة و الاعتماد على قوله أمّا الأوّل فظاهر، و أمّا قليل الحياء، فمن لا حياء له يصنع ما شاء كما ورد في الخبر ثمّ إنّه قدس سره طرح للمروءة أمثلة كثيرة فراجعها. «2»

لا يهمّنا تفسير المروءة لغة و أنّه هل

هي بمعنى الإنسانية أو الرجولية، أو الكمال فيهما؟ بل المهم بيان ما أُريد منها في المقام، فالظاهر من كلامهم هو رعاية العادات الرائجة بين الناس و هي تختلف حسب اختلاف الأزمان و الأجيال إذ ربّ عمل كان يعاب به في زمان، و لا يعاب به الآن كالمشي في الأسواق و المجامع مكشوف الرأس، و قد صار اليوم أمراً عادياً جميلًا.

و على كلّ تقدير فلو كانت مخالفة العادات حاكية عن خبل و نقص في العقل أو قلّة مبالاة بالسنن و القوانين، و إلّا فلا تكون قادحة.

5- إنّ العادات العرفية، التي يعبّر عنها بالحسن و القبح العرفيين، تتغير

______________________________

(1) الطوسي، المبسوط: 8/ 217.

(2) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 448.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 239

بتغير الأجيال و الأزمان، فكم من قبيح عرفي صار اليوم جميلًا؟ و كم من جميل صار اليوم قبيحاً؟ فالأولى التركيز على أنّ ترك العادات بما هي هي قادح للعدالة أو لا، لا على الأمثلة.

6- إنّ العدالة على القول بأنّها ملكة، ليست ملكة بسيطة غير قابلة للتقسيم و التجزئة بل هنا ملكات فربّ إنسان ذو ملكة راسخة بالنسبة إلى معصية كالقتل و السرقة و ليس كذلك بالنسبة إلى الكذب و الغيبة نعم العدالة المعتبرة في الشاهد، تجب أن تكون معتمدة على الملكة التامة الرادعة من عامّة المعاصي.

و إليك نصّه:

لا يجوز قبول شهادة من لا يعتقد إمامة الأئمّة الاثني عشر و لا منهم إلّا من كان عدلًا يعتقد العدلَ و التوحيد و نفي القبيح عن اللّه تعالى و نفي التشبيه، و من خالف في شي ء من ذلك كان فاسقاً لا تقبل شهادته.

و قال الشافعي: أهل الآراء على ثلاثة أضرب: منهم من نخطِّئه و لا نفسِّقه كالمخالف في الفروع فلا تردّ شهادته إذا كان عدلًا، و منهم من نفسِّقه و لا نكفِّره كالخوارج و الروافض، نفسِّقهم و لا نكفِّرهم، و منهم من نكفِّره و هم القدرية

______________________________

(1) الطوسي، المبسوط: 8/ 220 و تبعه ابن إدريس في السرائر، لاحظ: 2/ 119.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 240

الذين قالوا بخلق القرآن و نفي الرؤية و إضافة المشيئة إلى نفسه، و قالوا: إنّا نفعل الخير و الشرّ معاً، فهؤلاء كفّار، و لا تقبل شهادتهم، و حكمهم حكم الكفّار، و به قال مالك و شريك و أحمد بن حنبل.

و قال ابن أبي ليلى و أبو حنيفة: لا أردّ شهادة أحد من هؤلاء، و الفسق الذي تردّ به الشهادة ما لم يكن على وجه التديّن كالفسق بالزنا و السرقة: و شرب الخمر، فأمّا من تديّن به و اعتقده مذهباً، و ديناً يدين اللّه به، لم أردَّ شهادته، كأهل الذمّة عنده، فسقوا على سبيل التديّن، و كذلك أهل البغي فسقوا عنده فوجب أن لا ترد شهادتهم.

دليلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم و لأنّه قد دلّت الأدلّة القاطعة على صحّة هذه الأُصول التي أشرنا إليها و ليس هاهنا موضع ذكرها، و المخالف فيها كافر و الكافر لا تقبل شهادته. «1»

قال المحقّق: كلّ مخالف في شي ء من

أُصول العقائد تردّ شهادته سواء استند في ذلك إلى التقليد أو إلى الاجتهاد، و لا تردّ شهادة المخالف في الفروع من معتقدي الحقّ إذا لم يخالف الإجماع و لا يُفسَّق و إن كان مخطئاً في اجتهاده.

و لعلّ ما ذكره المحقّق هو الرأي السائد بين الإماميّة.

أقول: إنّ المخالفة في الأُصول تارة تستلزم الكفر، كما إذا أنكر ضرورياً من ضروريات الدين خصوصاً إذا كان ملتفتاً إلى أنّه ضروريّ من ضرورياته، و مثله الغلاة و الخوارج و النواصب، فلا شكّ في عدم قبول شهادتهم لفقد الإسلام الذي تعرفت على شرطيته و فهمت شرطيته في كلمات الأصحاب من شرطية الإيمان بالمعنى الأخصّ، و أُخرى لا يكون كذلك كالمجسِّمة و المجبّرة و القائلين بوحدة الوجود بالمعنى الفاسد فوجه عدم القبول لأجل تقصيرهم في طلب الحقّ مع

______________________________

(1) الطوسي، الخلاف: 3، كتاب الشهادات، المسألة 50.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 241

انفتاح باب العلم فيه. إنّما الكلام في سائر الأُصول الكلامية التي ابتكرها الشيخ المفيد و تلاميذه و صار مذهباً للشيعة الإمامية عبر القرون و تعد اليوم من الضروريات، كعصمة الأنبياء من الصغائر و الكبائر قبل البعثة و بعدها و عدم سهو النبيّ و ما أشبههما فالظاهر أنّ المخالفة فيها إذا كان عن اجتهاد و تقليد غير قادحة لأنّ أصل العصمة على وجه الإجمال و إن كان من ضروريات الدين، لكن سعتها لما قبل البعثة من الصغائر ليست كذلك فالقائل بعدمها مخطئ، لكن ليس بفاسق حتّى لا تقبل شهادته.

و بالجملة القادح في قبول الشهادة في مورد الأُصول، هو المخالفة مع ضروريات الدين أو المذهب الإمامي، بحيث تعدّ المخالفة تقاعساً في طلب الحقّ، و تقصيراً في الاجتهاد، و

أمّا غيرهما، فالمخالف مخطئ لا فاسق.

و أمّا الفروع فقد استثنى المحقّق مخالف الإجماع و كان عليه أن يقسم الفروع إلى أقسام أربعة:

1- ما هو من ضروريات الدين، كوجوب الصلاة و الزكاة و الحجّ. 2 ما هو من ضروريات المذهب كحلّية المتعة، و بطلان العول و التعصيب، و جواز الوصية للوارث، و مسح الرجلين و غيرهما. 3 ما هو من ضروريات الفقه، كحرمة وطء الحائض. 4 مسائل فقهية اضطربت الآراء فيها، و ربّما يكون أحد الآراء مشهوراً.

و الذي لا يقدح في العدالة هو القسم الأخير، فمن أفتى بشي ء يخالف الحكم المشهور مخطئ و ليس بفاسق، و الإجماع الذي ذكره المحقّق يرجع إلى أحد الأُمور الثلاثة.

أربعة:

الأوّل: هل الموضوع لعدم قبول الشهادة هو مجرّد الرمي أو هو مع إجراء الحدّ؟

الثاني: إذا تاب، هل تقبل شهادته أولا، و إن صار عادلًا؟

الثالث: ما هي كيفية توبته فهل يكفي الاستغفار من الذنب أو يجب عليه إكذاب نفسه عند الإمام أو عند المسلمين؟

الرابع: ما هو المراد من قوله سبحانه: (وَ أَصْلَحُوا) بعد قوله (إِلَّا الَّذِينَ تٰابُوا مِنْ بَعْدِ ذٰلِكَ) فهل الإصلاح نفس التوبة أو شي ء آخر؟ فلنأخذ كلّ واحد بالبحث:

أمّا الأوّل: فقال أبو حنيفة: لا تردّ بمجرّد القذف حتّى يُجْلَد فإذا جُلِدَ ردّت شهادته بالجلد لا بالقذف و قال الشافعي: تردّ شهادته بمجرّد القذف. «1» أقول: الظاهر من الآية هو انّ الرمي تمام الموضوع لردّ الشهادة، و لا يتوقف على إجراء

______________________________

(1) الطوسي، الخلاف: 3، كتاب الشهادات، المسألة 11.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 243

الحدّ حتّى يكون الموضوع هو المحدود بشهادة عطف الجملة الثانية على الأولى بالواو و قال: (فَاجْلِدُوهُمْ ثَمٰانِينَ جَلْدَةً وَ لٰا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهٰادَةً أَبَداً) فلو كان الجلد، شرطاً لعدم القبول كان اللازم أن يقول: فلو جُلدوا، لا تقبلوا لهم شهادة أبداً.

و الذي يعرب عن ذلك أنّ قوله: (أُولٰئِكَ هُمُ الْفٰاسِقُونَ) بمنزلة التعليل لعدم قبول شهادتهم، و من المعلوم أنّ الحكم بالفسق غير معلّق على إجراء الحدّ فعدم قبول الشهادة مثله حكم، غير معلّق بشي ء.

و أمّا الثاني: أي قبول شهادتهم بعد التوبة فقد عرفت أنّه مبنيّ على رجوع الاستثناء إلى جميع الجمل الثلاث. و لعلّه الظاهر و إن كانت الأخيرة هي المتيقنة و ذهب أكثر فقهاء أهل السنة إلى عدم القبول. قال الشيخ: القاذف إذا تاب و صلح، قبلت توبته و زال فسقه بلا خلاف و تقبل

عندنا شهادته فيما بعدُ، و به قال عمر بن الخطاب، و روي عنه أنّه جَلَد أبا بكر حين شهد على المغيرة بالزنا ثمّ قال له: تب تُقْبَل شهادتك. و عن ابن عباس أنّه قال: إذا تاب القاذف قبلت شهادته و به قال في التابعين عطاء و طاوس. «1»

و أمّا غيرهما فقد صرّح الشيخ بأنّ شريحاً و الحسن البصري و النخعي و الثوري و أبا حنيفة و أصحابه قالوا بأنّه لا تقبل شهادته. 2 و نقل الطبرسي في تفسير الآية: أنّ الزهري و مسروق و عطاء و طاووس و سعيد بن جبير و الشعبي و الشافعي و أصحابه قالوا بقبول شهادته 3 و على أيّ حال النصوص من أئمّة أهل البيت عليهم السَّلام مستفيضة على القبول و يظهر من رواية القاسم بن الحسن، أنّ المشهور لدى السنّة هو عدم القبول 4 و سيوافيك بعض النصوص في البحث الثاني.

______________________________

(1) 1 و 2 و الطوسي، الخلاف: 3، كتاب الشهادات، المسألة 11.

(2) 3 الطبرسي، مجمع البيان: 4/ 126، ط صيدا.

(3) 4 الوسائل: الجزء 18، الباب 36 من أبواب الشهادات، الحديث 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 244

و أمّا الثالث: أي كيفية التوبة فقد تضافرت السنّة على إكذاب نفسه لكنّهم اختلفوا في أمرين:

الأوّل: هل التوبة نفس إكذاب نفسه، أو هي شي ء وراء الإكذاب؟

الثاني: كيف يكذب نفسه، فهل يلزم أن يقول: كذبت فيما قلت أو يكفي أن يقول: القذف باطل و لا أعود إلى ما قلت؟

أمّا الأوّل: فالظاهر أنّ الإكذاب غير التوبة، فالأوّل أشبه بحقوق الناس لصيانة عرض الناس، و الثاني من حقوق اللّه حيث اقترف الحرام و في بعض الروايات إشارة إلى التغاير كخبر «1»

«أبي الصباح الكناني» عن القاذف إذا أكذب نفسه و تاب أتقبل شهادته؟ قال: نعم. «2» و في متن آخر: سألت أبا عبد اللّه عليه السَّلام عن القاذف بعد ما يُقام عليه الحدّ ما توبته؟ قال: «يكذب نفسه». قلت: أ رأيت إن أكذب نفسه و تاب أتقبل شهادته؟ قال: «نعم». 3 فانّ عطف التوبة على الإكذاب، دليل التغاير، و أمّا اكتفاء الإمام في تفسير التوبة بالإكذاب، لأجل معلومية الجزء الآخر أعني: الندامة المبرَزة بالاستغفار. و لأجل ذلك روي عن أحدهما عليهما السَّلام: «يجي ء فيكذب نفسه عند الإمام و يقول: قد افتريت على فلانة و يتوب ممّا قال». 4

و أمّا الثاني: فالوارد في الروايات هو إكذاب نفسه، غاية الأمر أنّه لو كان صادقاً، يورّي كما عليه المحقّق في الشرائع.

و يظهر من غير واحد تعيّن غيره قال ابن إدريس: و كيفية توبته في القذف أن يقول: القذف باطل و حرام و لا أعود إلى ما قلت. 5 و ذلك لأنّه إذا قال:

______________________________

(1) لضعف الراوي عنه، أعني: محمّد بن الفضيل، و هو غير محمّد بن الفضيل الأزدي، و غير محمّد بن الفضيل بن غزوان.

(2) 2- 4 الوسائل: الجزء 18، الباب 36 من أبواب الشهادات، الحديث 6 و 1 و 4.

(3) 5 ابن إدريس، السرائر: 2/ 116.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 245

كذبتُ فيما قلت ربّما كان كاذباً في هذا، لجواز أن يكون صادقاً في الباطن، و قد تعذّر عليه تحقيقه.

و تبعه ابن سعيد حيث قال: و إن شهدوا دون الأربعة بالزنا فحُدُّوا، توبتهم أن يقولوا: ندمنا على ما كان و لا نعود إلى ما يتهم فيه فتقبل شهادتهم. «1»

أضف إليه ما في المسالك من

أنّه تعريض بقذف جديد غير الأوّل. «2» و نقله الشيخ في الخلاف عن أبي إسحاق المروزي و اختاره أيضاً و قال: و الّذي قاله المروزي قويّ لأنّه إذا أكذب نفسه بما كان صادقاً في الأوّل فيما بينه و بين اللّه فيكون هذا الإكذاب كذباً و ذلك قبيح «3». و على كلّ تقدير فيجب أن يصل الإكذاب إلى من وصل إليه الرمي، و لعل الإكذاب عند الإمام أو عند المسلمين في بعض الروايات «4» كناية عنه.

يلاحظ عليه بأنّ غاية ما يلزم هو لزوم التعريض و التورية إذا كان كاذباً.

و أمّا الرابع، أعني: كون الإصلاح وراء التوبة و الإكذاب أو لا، فظاهر الآية، انّه غيرهما. قال الشيخ: إذا أكذب نفسه و تاب لا تقبل شهادته حتّى يظهر منه العمل الصالح و هو أحد قولي الشافعي إلّا أنّه اعتبر ذلك سنة و نحن لم نعتبره لأنّه لا دليل عليه و القول الآخر أنّه يكفي مجرّد الإكذاب. «5» و هو خيرة ابن سعيد قال: و لا يحتاج إلى إصلاح عمل. «6» و لا يصحّ إلّا بجعل الجملة تفسيراً للتوبة، و يمكن أن تكون كناية عن الإكذاب، و بما أنّ النصّ ذو وجوه، فمقتضى الأصل العملي استصحاب الحكم السابق حتّى يعلم المزيل.

______________________________

(1) ابن سعيد، الجامع للشرائع: 541.

(2) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 449.

(3) الطوسي، الخلاف: 3، كتاب الشهادات، المسألة 12.

(4) الوسائل: الجزء 18، الباب 37 من أبواب الشهادات، الحديث 1.

(5) الطوسي، الخلاف: 3، كتاب الشهادات، المسألة 13.

(6) ابن سعيد، الجامع للشرائع: 541.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 246

و التنزّه.

3- أن تكون الغاية الحذق و التفتح.

لا إشكال في حرمة اللعب على الوجه الأوّل و أنّه من الكبائر و قد عرفت أنّ من طرق التعرّف على كون الفعل من الكبائر، لحن الدليل و تشديد النهي، و يكفي في ذلك قوله سبحانه: (يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَ الْمَيْسِرُ وَ الْأَنْصٰابُ وَ الْأَزْلٰامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطٰانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ* إِنَّمٰا يُرِيدُ الشَّيْطٰانُ أَنْ يُوقِعَ بَيْنَكُمُ الْعَدٰاوَةَ وَ الْبَغْضٰاءَ فِي الْخَمْرِ وَ الْمَيْسِرِ وَ يَصُدَّكُمْ عَنْ ذِكْرِ اللّٰهِ وَ عَنِ الصَّلٰاةِ فَهَلْ أَنْتُمْ مُنْتَهُونَ) (المائدة/ 9190) و قد فسّر الميسر في غير واحد من الروايات بالقمار «1» و الآية الأُولى و إن كان تؤكد على نفس الآلة لا على اللعب بها، لكن الآية الثانية تركز على إعمالها حيث إنّ المراد من قوله: (فِي الْخَمْرِ وَ الْمَيْسِرِ) هو شرب الخمر و استعمال الميسر بقرينة قوله: (وَ يَصُدَّكُمْ عَنْ ذِكْرِ اللّٰهِ) و من المعلوم أنّ الصادّ عن ذكر اللّه هو الممارسة بهذه الآلات لا نفسها.

أضف إلى ذلك ما ورد من الروايات من عدّ اللعب بها من أقسام الباطل «2» و أنّ صاحب الآلات لا يغفر في شهر رمضان. 3 كلّ ذلك لا يدع شكاً في أنّه من المعاصي الكبيرة و بما ذكرناه، ظهر ضعف ما اختاره الشهيد الثاني في المسالك في

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 12، الباب 102 من أبواب ما يكتسب به، الحديث 12 و الباب 100، الحديث 15.

(2) 2 و 3 الوسائل: الجزء 12، الباب 102 من أبواب ما يكتسب به، الحديث 5 و 6.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 247

كونه من صغائر المعاصي: و ظاهر النهي أنّها من الصغائر

فلا يقدح في العدالة إلّا مع الإصرار عليها. «1»

إنّما الكلام في القسمين: الثاني و الثالث أي اللعب بها لغاية التنزه أو الحذق من دون رهان و لا قمار، فهل هناك إطلاق يعمّ تلك الصورتين أو لا؟ و لنذكر بعض كلمات الفقهاء:

1- قال الشيخ في الخلاف: و اللعب بالشطرنج حرام على أيّ وجه كان و يُفسّق فاعله به و لا تقبل شهادته، و قال مالك و أبو حنيفة مكروه، إلّا أنّ أبا حنيفة قال: هو يلحق بالحرام، و قالا جميعاً تردّ شهادته، و قال الشافعي: هو مكروه و ليس بمحظور. «2»

2- و قال في النهاية: و تردّ شهادة اللاعب بالنرد و الشطرنج و غيرهما من أنواع القمار و الأربعة عشر و الشاهَين. «3»

3- و قال في المبسوط: اللاعب بالشطرنج عندنا تقبل شهادته بحال و كذلك النرد و الأربعة عشر و غير ذلك من أنواع سواء كان على وجه المقامرة أو لم يكن. «4»

4- و قال ابن البراج: و لا يجوز شهادة الفسّاق و مرتكبي القبائح من شرب الخمر، و الزنا و اللواط و اللعب بالشطرنج أو النرد أو ما يجري مجرى ذلك من آلات القمار. «5»

______________________________

(1) زين الدين، المسالك: 2/ 449.

(2) الطوسي، الخلاف: 3، كتاب الشهادات، المسألة 51.

(3) الطوسي، النهاية: 325.

(4) الطوسي، المبسوط: 8/ 221، و الظاهر سقوط حرف النفي عند الطبع من قوله: تقبل بقرينتين و ذلك: 1 قوله: «بحال» 2 التسوية في ذيل كلامه، فإنّ حرمة المقامرة لا شبهة فيها فكيف يقبل قول المقامر؟! اللّهمّ إلّا أن تكون من صغائر المعاصي كما عرفت عن المسالك و هو بعيد جدّاً.

(5) ابن البراج، المهذّب: 2/ 557.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 248

5 و قال ابن إدريس: و لا تقبل شهادة فحاش و تردّ شهادة اللاعب بالنرد و الشطرنج و غيرهما من أنواع القمار و الأربعة عشر و الشاهين بفتح الهاء لأنّ ذلك تثنية «شاه» لأنّه كذاب بقوله: شاهك مات، يعني به أحد أقطاع الشطرنج و لغته بالفارسية الملك. «1»

6- و قال المحقق: اللعب بآلات القمار كلّها حرام كالشطرنج و النرد و الأربعة عشر و غير ذلك سواء قصد الحذق أو اللهو، أو القمار.

إلى غير ذلك من الكلمات المتماثلة «2»، إذا علمت ذلك فاعلم أنّ اللعب بآلات القمار بلا رهان له صورتان:

الأُولى: إذا كان اللعب بلا رهان بالآلة المعدّة للمقامرة بين الناس على وجه يقامرون بها، فالحقّ حرمته و إن لم يكن هناك رهان لانصراف بعض الأسئلة إلى خصوص هذه الصورة مضافاً إلى الإطلاقات.

أمّا الأوّل كموثقة مسعدة بن صدقة عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام انّه سئل عن الشطرنج، فقال: «دعوا المجوسية لأهلها لعنها اللّه». «3» إذ لا يحتمل أن يسأل مسعدة عن القمار بالشطرنج، بعد معلومية حكمه بين المسلمين، و إنّما يصحّ السؤال عن اللعب به لبعض الغايات.

و مثلها موثقة زرارة «4» عن أبي عبد اللّه انّه سئل عن الشطرنج، و عن لعبة شبيب التي يقال لها لعبة الأمير، و عن لعبة الثلث فقال: «أ رأيتك إذا ميّز اللّه الحقّ و الباطل، مع أيّهما تكون؟» قال: مع الباطل، قال: «فلا خير فيه». «5» و قوله: «لا خير فيه» و أنّه كان يشعر بالكراهة، لكن بما أنّه ليس بعد الحقّ إلّا الضلال كما

______________________________

(1) ابن إدريس، السرائر: 2/ 121.

(2) لاحظ مفتاح الكرامة: 4/ 56.

(3) الوسائل: الجزء 12، الباب 102 من أبواب ما يكتسب، الحديث 7.

(4) لوقوع ابن

فضال في سند الحديث.

(5) الوسائل: الجزء 12، الباب 102 من أبواب ما يكتسب به، الحديث 5.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 249

في قوله سبحانه: (فَمٰا ذٰا بَعْدَ الْحَقِّ إِلَّا الضَّلٰالُ) (يونس/ 32)، يحمل على الحرمة. إذ من المحتمل قويّاً أنّ الباطل بمعنى الضلال، نعم الباطل بمعنى غير المفيد لا يلازم الحرمة كما هو الحال في اللغو فإنّه من أقسام الباطل و ليس بحرام.

روى أبو الربيع الشامي عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال: سئل عن الشطرنج و النرد. فقال: «لا تقربوهما». «1»

إنّ إرجاع هذه الأسئلة، إلى السؤال عن القمار بالآلات، بعيد جدّاً، فإنّ معناها أنّ مسعدة و زرارة و غيرهما، صاروا يسألونهم عليهم السَّلام عن الأُمور الواضحة.

و أمّا الإطلاقات فحدّث عنها و لا حرج و يكفيك ما رواه السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال: «نهى رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم عن اللعب بالشطرنج و النرد». «2» و ما رواه البزنطي في جامعه عن أبي بصير عن أبي عبدا للّه عليه السَّلام قال: «بيع الشطرنج حرام، و أكل ثمنه سحت، و اتخاذها كفر، و اللعب بها شرك، و السّلام على اللاهي بها معصية و كبيرة موبقة إلى أن قال: و الناظر إليها كالناظر في فرج أُمّه، و اللاهي بها، و الناظر إليها في حال ما يلهى بها، و السّلام على اللاهي بها في حالته تلك، في الإثم سواء». 3 و الموضوع في الحديثين هو اللعب و اللهو بالشطرنج و النرد، على وجه الإطلاق. سواء كان معه رهان أم لا و لاحظ سائر الروايات الواردة في البابين 4 من أبواب ما يكتسب به.

و يمكن الاستدلال أيضاً

على الحرمة برواية تحف العقول حيث قال: «إنّما حرّم اللّه الصناعة التي هي حرام كلّها التي يجي ء منها الفساد محضاً نظير البرابط و المزامير و الشطرنج و كلّ ملهو به إلى أن قال: و ما يكون منه و فيه الفساد محضاً، و لا يكون منه و لا فيه شي ء من وجوه الصلاح فحرام تعليمه و تعلّمه و العمل به، و أخذ الأُجرة عليه و جميع التقلّب فيه في جميع وجوه الحركات كلّها» 5 و من المعلوم أنّ

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 12، الباب 102 من أبواب ما يكتسب به، الحديث 10.

(2) 2- 5 الوسائل: الجزء 12، الباب 102، الحديث 9 و الباب 103، الحديث 4. و سائر الروايات.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 250

اللعب بها بلا رهان نوع تقلّب فيها.

و ما أفاده السيّد الخونساري من الإشكال في شمول الإطلاق لهذه الصورة من أنّ اللعب بلا رهان يعد لغواً «1» غير تام لأنّ المحرك إلى اللعب لا ينحصر في الرهان بل هنا غايات أُخر تبعث إليه، كإظهار التفوق، أو التهيؤ للمقامرة في المستقبل القريب، و لو كان لغواً لما شاع بين الناس، و هم عقلاء.

الثانية: اللعب بلا رهان بالآلة الخارجة عن كونها آلة المقامرة و أصبح آلة، يلعب بها لأحد الأمرين: التنزه أو الحذق فيكون أشبه، بانقلاب الخمر خلًا، فهل الإطلاقات منصرفة عن هذه الصورة أو هي قاصرة عن الشمول، و القصور بعيد، لما عرفت من أنّ الموضوع في لفيف من الروايات، هو اللعب و اللهو. فتعمّ هذه الصورة أيضاً و لو قلنا بصحّة الانصراف لكن إحراز الصغرى و كون الآلة خارجة بين العقلاء عن كونها آلة للقمار، مع كونها مخترعة لهذه

الغاية، أشكل من القول بالانصراف من غير فرق بين الشطرنج و غيره. و مع الشكّ في الصغرى و الكبرى فاستصحاب الحرمة محكّم كما لا يخفى.

بين الفقاع و المتّخذ من الشعير و النبيذ المتخذ من التمر، فإنّ الجميع مسكر، غاية الأمر للإسكار درجات و مراتب حسب كثرة المادة الكحولية و قلّتها، فقد ذكر بعض الكيميائيين أنّ المادة الكحولية في الصناعي 55% و في غيره يتراوح بين 3% إلى نهاية درجتها 25%.

هذا كلّه حول الخمر و سائر المسكرات.

و أمّا العصير العنبي، سواء غلى بنفسه أو بالنار، فيحرم شربه ما لم يذهب ثلثاه إنّما الكلام في كونه من الكبائر و يمكن استظهاره مضافاً إلى ما قيل من أنّها الأصل في المحرّمات، ممّا ورد من أنّ الثلثين نصيب الشيطان. 6

نعم لا بأس باتّخاذ الخمر للتخليل. روى عبيد بن زرارة قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السَّلام عن الرجل يأخذ الخمر فيجعلها خلًا؟ قال: «لا بأس». 7

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 7 من أبواب حدّ المسكر، الحديث 1 و 2.

(2) الكافي، باب التفويض إلى الرسول و الأئمّة: 1/ 209.

(3) 3- 5 الوسائل: الجزء 17، الباب 19 من أبواب الأشربة المحرمة، الحديث 1، 2، 3.

(4) 6 الوسائل: الجزء 17، الباب 2 من أبواب الأشربة المحرّمة، الحديث 4 و غيره.

(5) 7 الوسائل: الجزء 17، الباب 31 من أبواب الأشربة المحرّمة، الحديث 3 و غيره.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 252

بالوجه التالي:

قد فسّر لهو الحديث الذي أوعد بالعذاب، بالغناء «1» قال سبحانه: (وَ مِنَ النّٰاسِ مَنْ يَشْتَرِي لَهْوَ الْحَدِيثِ لِيُضِلَّ عَنْ سَبِيلِ اللّٰهِ بِغَيْرِ عِلْمٍ وَ يَتَّخِذَهٰا هُزُواً أُولٰئِكَ لَهُمْ عَذٰابٌ مُهِينٌ). (لقمان/ 6) كما فسّر الزور في غير واحد من الروايات المقترن بالأوثان به أيضاً. «2» قال سبحانه: (فَاجْتَنِبُوا الرِّجْسَ مِنَ الْأَوْثٰانِ وَ اجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ) (الحج/ 30) مضافاً إلى تضافر النهي في الروايات.

و هل هو كذلك في السامع أيضاً، أو يختص بالفاعل، الظاهر هو الأوّل و يكفي فيه ما ورد من تفسير قوله سبحانه: (الَّذِينَ لٰا يَشْهَدُونَ الزُّورَ) (الفرقان/ 72) بالغناء 3 و المراد من شهوده هو الحضور في مجلسه، مضافاً إلى ما ورد من أنّ الغناء مجلس لا ينظر اللّه إلى أهله 4 على أنّ تضافر النهي لغاية إبعاد الناس عن سماعه من غير فرق بين الفاعل و السامع و قد مرّ أنّه من علائم كون الفعل من الكبائر.

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 12، الباب 99 من أبواب يكتسب به، الحديث 6، 7.

(2) 2- 4 المصدر نفسه، الحديث 2، 8، 16.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 253

الأصوات على ثلاثة أضرب: مكروه و

محرم و مباح فالمكروه صوت المغني و القضيب معاً لأنّه و إن كان بآلة فهو تابع للصوت و الغناء فلهذا كان مكروهاً، و هو عندنا حرام من الفاعل و المستمع تردّ به شهادتهما.

و أمّا المحرّم و هو صوت الأوتار و النايات و المزامير كلّها، فالأوتار: العود و الطنابير و المعزفة، و الرباب و نحوها و النايات و المزامير معروفة و عندنا كذلك محرّم تردّ شهادة الفاعل و المستمع.

روي أنّ النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم قال: إنّ اللّه حرّم على أُمّتي الخمر و الميسر و المرز و الكوبة و القنين، فالمرز شراب الذرة، و الكوبة الطبل، و القنين البربط، و التفسير في الخبر.

و روى محمّد بن علي المعروف بابن الحنفية عن علي عليه السَّلام، أنّ النبيّ عليه و آله السّلام قال: «إذا كان في أُمّتي خمسَ عشر خصلة حلّ بهم البلاء: إذا اتّخذوا

______________________________

(1) الطوسي: الخلاف: الجزء 3، كتاب الشهادات، المسألة 55.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 254

الغنيمة دولة، و الأمانة مغنماً، و الزكاة مغرماً، و أطاع الرجل زوجته، و جفا أباه، و عقّ أُمّه، و لبسوا الحرير، و شربوا الخمر، و اشتروا المغنيات و المعازف، و كان زعيم القوم أرذَلهم، و أُكْرِمَ الرجلُ السوء خوفاً منه، و ارتفعت الأصوات في المساجد، و سبّ آخر هذه الأُمّة أوّلها، و في بعضها و لعن آخرُ هذه الأُمّة أوّلها، فعند ذلك يرقبون ثلاثاً: ريحاً حمراء، و خسفاً و مسخاً».

فإذا ثبت أنّ استماعه محرّم إجماعاً فمن استمع إلى ذلك فقد ارتكب معصية مجمعاً على تحريمها، فمن فعل ذلك أو استمع إليه عمداً رُدّت شهادته.

و أمّا

المباح فالدف عند النكاح و الختان، لما روى ابن مسعود أنّ النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم قال: اعلنوا النكاح، و اضربوا عليها بالغربال يعني الدفّ و روى أنّه عليه السَّلام قال: فصِّل ما بين الحلال و الحرام، بالضرب بالدف عند النكاح، و عندنا أنّ ذلك مكروه غير أنّه لا تردّ به شهادته فأمّا في غير الختان و العرس فمحرّم. «1»

3- قال ابن إدريس في عداد الكسب المحظور من السرائر: فهو كلّ محرّم إلى أن قال: و آلات جميع الملاهي على اختلاف ضروبها من الطبول و الدفوف، و الزمر، و ما يجري مجراه و القضيب، و السير، و الرقص و جميع ما يطرب به من الأصوات و الأغاني. «2»

4- قال المحقّق: الزمر و العود، و الصنج و غير ذلك من آلات اللهو حرام يفسق فاعله و مستمعه و يكره الدف في الإملاك و الختان خاصة. «3»

5- و قال في النافع: و العمل بآلات اللهو سماعها، و الدف إلّا في الإملاك و الختان. «4»

6- و قال العلّامة: و تردّ شهادة اللاعب بآلات القمار إلى أن قال: و

______________________________

(1) الطوسي، المبسوط: 8/ 224223.

(2) الحلي، السرائر: 2/ 215.

(3) المحقق، الشرائع: 4/ 128.

(4) ابن فهد الحلّي، المهذّب: 4، قسم المتن 55.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 255

مستمع الزمر و العود و الصنج و الدف إلّا في الإملاك و الختان خاصّة و جميع آلات اللهو. «1»

7- و قال في التذكرة: يحرم اتّخاذ الملاهي من الدفّ و شبهه و قد روى جواز ذلك في العرس و الغناء فيه و منع ابن إدريس و هو المعتمد لأنّ اللّه ذمّ اللهو و اللعب بما يقتضي تحريمهما.

«2»

8- و قال المحقّق الأردبيلي: و كذا تردّ شهادة فاعل الزمر بأنواعه، و مستمعه كذلك و كذا العود و هو نوع خاص من آلات اللهو معروف و كذا الصنج و كذا الدفّ الذي معه الجلاجل و أضاف لعلّ تحريم كلّ ذلك و غيره من جميع آلات اللهو مثل الطنبور و غيره بالإجماع عندنا و الأخبار من طرق العامة في الجملة و الخاصة إلّا الدفّ الخالي عن الجلاجل و الصنج في الإملاك بالكسر أي التزويج و في الختان للصبيان خاصّة. «3»

هذا بعض ما وقفنا عليه من كلمات علمائنا تتّفق على تحريم استعمال الملاهي، إنّما الكلام في كونه من المعاصي الكبيرة فالذي يمكن أن يكون سنداً لها، هو تضافر النهي عليه في غير واحد من الروايات التي ربّما تتجاوز الأربعين و قد جاء كثير منها في كتاب جامع الأحاديث «4» فإنّ العناية الهائلة في الروايات بالنهي عنه و بيان آثاره السيّئة دليل على كونها كبيرة.

و قد نقل قسماً منها الحرّ العاملي في الوسائل و الأكثر و إن كان غير نقية السند لكن بعضها يشدّ بعضاً، و يورث القطع بصدور بعضها و هو كاف في الحكم و إليك بعض الروايات المعتبرة:

______________________________

(1) العلّامة الحلّي، إرشاد الأذهان: 2/ 157.

(2) العلّامة الحلّي: التذكرة 2/ 582، كتاب النكاح في أحكام الوليمة.

(3) الأردبيلي، مجمع الفائدة: 12/ 340.

(4) جامع الأحاديث: 17، الباب 21 من أبواب ما يكتسب به.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 256

1- معتبرة السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال: «قال رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: أنهاكم عن الزفن، و المزمار، و الكوبات، و الكبرات». «1»

و الزفن هو الرقص، و المزمار قصبة

يزمر بها، يقال زمر الرجل، يزمر إذا ضرب المزمار، و الكوبات جمع الكوبة و هي الطبل، و الكبرات جمع الكبر على وزن الفرس، و فسّره في المنجد بالطبل أيضاً و قال: إنّه دخيل. هذا ما رواه الكليني، و نقله الحميري في الجعفريات، و صاحب الدعائم في دعائم الإسلام. «2»

2- معتبر إسحاق بن جرير و قال سمعت أبا عبد اللّه يقول: «إنّ شيطاناً يقال له: القفندر إذا ضرب في منزل الرجل أربعين صباحاً بالبربط و دخل الرجال وضع ذلك الشيطان كلّ عضو منه على مثله من صاحب البيت نفخَ فيه نفخة فلا يغار بعدها حتى تؤتى نساؤه فلا يغار». «3» و البربط هو العود و هو آلة من المعازف يضرب بها.

3- روى الصدوق بأسانيده عن الفضل بن شاذان عن الرضا عليه السَّلام في كتابه إلى المأمون بأنّ الإيمان هو أداء الأمانة و اجتناب الكبائر و عدّ منها الاشتغال بالملاهي و الإصرار على الذنوب. «4»

4- روى الصدوق باسناده عن الأعمش عن جعفر بن محمّد عليهما السَّلام في حديث شرائع الدين قال: و الكبائر محرّمة و هي الشرك باللّه و قتل النفس إلى أن قال: و الملاهي التي تصدّ عن ذكر اللّه عزّ و جلّ مكروهة كالغناء و ضرب الأوتار و الإصرار على صغائر الذنوب. 5 و المراد من المكروه هو الحرام بقرينة عدّها من الكبائر و لعلّ اقحام كلمة «مكروه» في الأثناء للتقية و قد عرفت على فتوى العامة على الكراهة عن الخلاف.

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 12، الباب 100 من أبواب ما يكتسب به، الحديث 6.

(2) لاحظ جامع أحاديث الشيعة: الجزء 17، الباب 21 من أبواب ما يكتسب، الحديث 2 و 3.

(3) الوسائل: الجزء 12، الباب 100 من

أبواب ما يكتسب به، الحديث 1.

(4) 4 و 5 الوسائل: الجزء 11، الباب 46 من أبواب جهاد النفس، الحديث 33 و 36.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 257

و موجز الكلام في استعمال الملاهي أنّه لا شكّ في حرمته و كونه من الكبائر و أنّ هنا عنوانين متغايرين محرّمين:

1- الغناء.

2- استعمال الملاهي.

و اجتماعهما في مورد كما في كلام الشيخ في الخلاف ليس دليلًا على وحدة الموضوع المحرّم و أمّا الموسيقي فليس موضوعاً للحكم في الأدلّة حتى نبحث عن مفهومه و الناظر في الروايات الواردة ترى أنّ النهي تارة تعلّق بأسماء الآلات، و أُخرى بعنوان الملاهي الذي هو جمع الملهاة، بمعنى آلة اللهو فلو كان الموضوع هو استعمال هذه الآلات بما هي هي فيحرم مطلقاً و إن ترتبت عليه فائدة عقلائية غير منهية عنها، كما في الحروب، و مواقع الإنذار، و أمّا لو قلنا إنّ الموضوع استعمالها بما هي ملهاة و أنّ العمل عمل لهوي، فيخرج الموارد التي تترتب عليها، منافع محلّلة جماعية و ما أقلّ تلك المنافع، و ما أكثر المنافع المحرّمة، فلاحظ.

ثمّ لو قلنا بأنّ الموضوع هو الانتفاع اللهوي، فالفرد المشكوك بين كونه لهوياً و غيره محكوم بالحلّية فعلًا و سماعاً. لكن بما أنّ هذه الآلات مصائد للشيطان، مثيرة للشهوات فاللازم هو الاجتناب إلّا في مورد نقطع بأنّه ليس الاستعمال بلهوي كالانتفاع بها في الحروب و التدريب.

هذا كلّه حكم المستعمل و أمّا حرمة الاستماع فتكفي فيها معتبرة مسعدة بن زياد، قال: كنت عند أبي عبد اللّه عليه السَّلام فقال له رجل: بأبي أنت و أُمّي أدخل كنيفاً ولي جيران و عندهم جوار يتغنين و يضربن بالعود فربّما أطلتُ الجلوس استماعاً

منّي لهنّ فقال عليه السَّلام: «لا تفعل» فقال الرجل: و اللّه ما أتيتهن، إنّما هو سماع أسمعه بأُذني، فقال عليه السَّلام: «باللّه أنت، أما سمعتَ اللّه يقول: (إِنَّ السَّمْعَ وَ الْبَصَرَ وَ الْفُؤٰادَ كُلُّ أُولٰئِكَ كٰانَ عَنْهُ مَسْؤُلًا) «1»؟! «فقال: بلى! و اللّه كأنّي لم أسمع بهذه

______________________________

(1) الإسراء: 36.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 258

الآية من كتاب اللّه من عربيّ و لا عجميّ، لا جرم انّي لا أعود إن شاء اللّه، و إنّي أستغفر اللّه، فقال له: «قم فاغتسل و صلّ ما بدا لك، فإنّك كنت مقيماً على أمر عظيم ما كان أسوأ حالك لو مت على ذلك، احمِد اللّهَ و سله التوبةَ من كلّ ما يكره، فإنّه لا يكره إلّا كلّ قبيح، و القبيح دعه لأهله فانّ لكلّ أهلًا. «1»

نعم استثنى المحقّق صورتين و قال: يكره الدف في الإملاك و الختان، استناداً إلى ما رواه البيهقي. قال النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: اعلنوا النكاح و اضربوا عليه بالغربال يعني الدفّ، و روى أيضاً: فصل ما بين الحرام و الحلال، بالضرب بالدف في النكاح، و قد عرفت أنّ بعضهم قيد الدف بكونه خالياً عن الصنج، و عبّر عنه الأردبيلي، بالجلاجل. و الرواية مع أنّها خاصّة بالنكاح دون الختان، ضعيف و منع ابن إدريس و أخذ بعموم النهي. و لعلّ عمومات النهي عن استعمال الملاهي إذا عدّ العمل لهويّاً غير قابل للتخصيص كما هو واضح لمن لاحظها فاللازم عند التحليل وجود فائدة عقلائية فالتخصص بالرواية العامية غير تام.

«2» و انّه آفة الدين 3 إلى غير ذلك من التعبيرات الدالّة على أنّه من عظائم المحرّمات، و لا ينفك عن البغضة التي هي أيضاً من إحدى المحرّمات الكبيرة و في صحيح مسمع بن عبد الملك عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال: قال رسول للّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم في حديث: إلّا انّ التباغض الحالقة لا أعني حالقة الشعر و لكن حالقة الدين. 4 و هل الحسد الكامن في النفس بنفسه معصية أو استعماله و

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 2، الباب 18 من أبواب الأغسال المسنونة، الحديث 1 و رواه الصدوق و الشيخ. لاحظ جامع أحاديث الشيعة: ج 17، الباب 22 من أبواب ما يكتسب به، الحديث 6.

(2) 2 و 3 الوسائل: الجزء 11، الباب 55 من أبواب جهاد النفس.

(3) 4 الوسائل: الجزء 8، الباب 136 من أبواب أحكام العشرة، الحديث 7.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 259

إظهاره؟ الظاهر هو الثاني لما في خبر حمزة بن حمران عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال: «ثلاثة لم ينج منها نبي فمن دونه التفكر في الوسوسة في الخلق، و الطيرة، و الحسد، إلّا أنّ المؤمن لا يستعمل حسده». «1»

عبيد اللّه قال: أمر رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم منادياً فنادى لا تُقْبل شهادة خصم و لا ظنين و العدوّ منهم. (و في بعض النسخ متهم) و قال: لا تقبل شهادة الخائن و الخائنة و لا الزاني و لا الزانية و لا ذي غمز على أخيه، و ذو الغمز من كان في قلبه حقد أو بغض». «3»

______________________________

(1) المفيد: المقنعة: 726.

(2) الطوسي: النهاية: 325.

(3) الطوسي: الخلاف 3، كتاب الشهادات، المسألة 43.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 261

و قال ابن البرّاج: فالعدالة معتبرة في صحة الشهادة على المسلم و تثبت في الإنسان بشروط: و هي البلوغ، و كمال العقل، و الحصول على ظاهر الإيمان، و الستر و العفاف و اجتناب القبائح و نفي الظِّنَّة و الحسد، و التهمة و العداوة. «1»

و قال ابن سعيد: «و لا تقبل شهادة المتّهم على من يتّهم عليه». «2»

إلى غير ذلك من الكلمات و أمّا الرّوايات فقد عبّرت عن التهمة بالظنين و المتهم، فتارة جمعت بينهما «3» و أُخرى فرّقت بينهما فاستخدمت المتهم دون الظنين «4» و ثالثة عكست. «5»

قال الفيّومي: الظِّنَّة بالكسر التهمة، و هي اسم من ظننته إذا اتهمته فهو ظنين «فعيل» بمعنى مفعول و في السبعة (وَ مٰا هُوَ عَلَى الْغَيْبِ بِضَنِينٍ) (التكوير/ 24): بمتهم، و أظننتُ به الناس: عرّضته للتهمة. «6»

أقول: إنّ في قوله سبحانه: (وَ مٰا هُوَ عَلَى الْغَيْبِ بِضَنِينٍ) قراءتين فمن قرأه بالظاء أُخت الطاء فقد فسره ب «متّهم». و هو يتعدى إلى مفعول واحد يقال ظننتُه: اتهمته أي ليس فيما يخبر عن اللّه بكاذب فإنّ أحواله ناطقة بالصدق و من قرأ بالضاد أُخت الصاد، فقد فُسِّر

ب «بخيل» أي ليس: ببخيل فيما يؤدِّي عن اللّه أن يعلِّمه كما علّمه اللّه. «7» و لعل قوله سبحانه (وَ مٰا هُوَ بِقَوْلِ شَيْطٰانٍ رَجِيمٍ) (التكوير/ 25) يؤيّد المعنى الأوّل و من ذلك يعلم صحّة ما عن الصحاح من أنّ المراد من الظنين: المتهم. و عندئذ يكون اللفظان مترادفين.

______________________________

(1) ابن البرّاج: المهذّب: 2/ 556.

(2) ابن سعيد الحلّي، الجامع للشرائع: 539.

(3) الوسائل: الجزء 18، الباب 30 من أبواب الشهادات، الحديث 1، 3،، 5، 6.

(4) الوسائل: الجزء 18، الباب 32 من أبواب الشهادات، الحديث 3.

(5) الوسائل: الجزء 18، الباب 1 من أبواب آداب القاضي، الحديث 1.

(6) القيومي: المصباح، مادة ظن.

(7) الطبرسي: مجمع البيان: 5/ 446، ط صيدا.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 262

كونه مناقضاً للعدالة بل لأنّ الشارع أراد تنزيه نظام القضاء عن وصمة التحيّز حتى يطمئنّ المترافعان في مجلس القضاء.

و لكن لمّا كان مطلق الاتهام غير قادح في الشاهد لضرورة صحّة شهادة الزوج في حقّ الزوجة و بالعكس و الصديق في صديقه و الوالد في حقّ الولد، لم يُتخذ الاتهام ضابطة كلية للردّ بل اقتصروا بالموارد التي ورد فيها النصّ و إلّا فالشاهد المتهم داخل تحت حجيّة البيّنة العادلة.

يقول المحقّق الأردبيلي حول قول العلّامة: «السادس: ارتفاع التهمة و لها أسباب»: العدالة مانعة عن ردّ الشهادة و هي سبب لقبولها، و مجرّد التهمة و أيّة تهمة كانت ليست سبباً للرد فإنّ العدالة تمنع الخيانة و إن كان له فيها نفع. نعم التهمة في الجملة مانعة بالنص و الإجماع و ليس لها ضابطة و أشار إلى تحقيق ذلك بقوله: «و لها أسباب». «1»

و بالجملة لمّا كان مطلق التهمة غير قادح من جانب، و من جانب آخر، تضافرت النصوص و الإجماع على قادحيتها، حاول المحقّق و العلّامة و غيرهما إطراح كلّ مورد بخصوصه لعدم كون مطلق التهمة ضابطة كلية و ذلك في ضمن مسائل.

اثنان من الشركاء له، و الحديث ظاهر أو محمول على ما إذا كان مورد الادعاء و الشهادة، المالَ المشترك. و على ذلك فلا تعارض بينه و بين ما رواه الشيخ بنفس السند قال سألت أبا عبد اللّه عليه السَّلام عن ثلاثة شركاء ادّعى واحد و شهد اثنان، قال: «يجوز». «1» فإنّه محمول على ما إذا شهدا على شي ء ليس لهما فيه شركة، أو محمول على سقط لفظة «لا» من التهذيب و كم فيه من التصحيف.

و ربّما يستدل على عدم الجواز بخبر محمّد بن الصلت قال: سألت أبا الحسن الرضا عليه السَّلام عن رفقة كانوا في طريق فقطع عليهم الطريق و أخذوا اللصوص فشهد بعضهم لبعض، قال: «لا تقبل شهادتهم إلّا بإقرار اللصوص أو شهادة من غيرهم عليهم». 2

و الحديث غير قابل للاحتجاج من وجوه:

1- إنّ محمّد بن الصلت من أصحاب الصادق عليه السَّلام على ما في رجال الشيخ و كنيته: «أبو العديس» و هو مجهول أو مهمل في كتب الرجال. لم يوصف بشي ء من الوثاقة و الضعف فكيف يحتج به؟!

2- إنّه من المحتمل أن يكون متعلّق الشهادة كونهم قطاع الطريق حتى يجري عليهم حكم اللّه الوارد في قوله سبحانه: (إِنَّمٰا جَزٰاءُ الَّذِينَ يُحٰارِبُونَ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ وَ يَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسٰاداً أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَ أَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلٰافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ ذٰلِكَ لَهُمْ خِزْيٌ فِي الدُّنْيٰا وَ لَهُمْ فِي الْآخِرَةِ عَذٰابٌ عَظِيمٌ) (المائدة/ 33).

3- إنّ الرواية على فرض الاحتجاج مطلقة، تدل على عدم حجّية شهادة بعض أهل القافلة لبعض، سواء كان المشهود به المال المشترك أو لا. و الالتزام بالإطلاق أمر مشكل، لعدم الموجب لمنع الشهادة في غير المشترك، كما

إذا شهد

______________________________

(1) 1 و 2 الوسائل: الجزء 18، الباب 27 من أبواب الشهادات، الحديث 4، 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 266

أحد الغرماء، على عين أنّها لبعضهم، فإنّه عندئذ يكون بماله أولى من سائر الغرماء فلا يضربون معه فيها و المورد فيما إذا كان المشهود به غير مشترك، نظير هذا.

اللّهمّ إلّا أن يمنع الإطلاق، و تحمل الرواية على قافلة تجارية أغار عليها قطاع الطريق، و كان الرسم الدارج، مشاركة القافلة فيما يحملون من مال التجارة من نقطة كالحجاز إلى الشام أو بالعكس.

4- و يحتمل أن يكون المنع، لا لأجل الشركة بل لأجل العداوة، حيث إنّ قطاع أخافوهم و قطعوا الطريق عليهم، فأورث عملهم عداوةً عليهم في قلوب أهل القافلة فيخرج الحديث عن موضع البحث أي عدم قبول شهادة الشريك في حقّ الشريك الآخر.

ثمّ إنّ الأصحاب علّلوا عدم القبول في المقام بأنّ الشاهد لأجل جرّ النفع ينقلب مدّعياً مكان كونه شاهداً. و هو متين لكن ينبغي بيان أحكام صور:

أ: لو شهد بأنّ له نصفه، و بما أنّه شهد على سهم الشريك دون سهمه قال في الجواهر: «قُبل»، و لكن لو علم القاضي بأنّ المشهود به، مشاع بين الشاهد و المشهود له، لزمه الردّ، لأنّه يجرّ بها النفع لنفسه لأنّ النصف الثابت بالشهادة لأحد الشريكين، لا يختصّ به بل يبقى على مشاعه، كما ذكرناه في كتاب القضاء.

ب: و لو شهد أحد الشريكين للآخر، ليس له فيه نصيب بالفعل و لكنّه يرث المشهود له، إذا مات، كالولد للوالد، فظاهر مسند أو مرسل أبان هو الجواز لتخصيصه المنع «بماله فيه نصيب». «1»

ج: لو قال أنّ زيداً أتلف من عمرو أو استقرض منه أو

غصب منه كذا و كان المال مشتركاً بين الشاهد و المشهود له فلا يقبل في حصّته، و أمّا في حصة الشريك فظاهر الجواهر عدم القبول و لكن الظاهر القبول، للفرق بين العين و

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 27 من أبواب الشهادات، الحديث 3.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 267

الدين فإنّ الشهادة على الأولى، في حصّة الشريك تجرّ النفع إلى الشاهد لأنّ النصف الثابت باسم سهم الشريك يكون مشاعاً أيضاً بخلاف الدين، فإذا تملّكه المشهود له، بفضل شهادة الشريك يختصّ له إذا دفعه المشهود عليه، بنيّة أنّه سهم المشهود له لما مرّ من سهم كلّ من الدُّيّان، يتعيّن بنيّة الدائن، نعم لو دفعه بما أنّه مال للشركة لكان لما ذكره وجه.

شهد أحد الغرماء بأنّ له تلك العين أو أنّ له ديناً على آخر، لا يتعلّق بالمشهود به دين الغرماء فإنّ المسئول أمامهم، ذمّته، لا العين الخارجية و لا الدين الذي له على ذمّة آخر.

و أمّا لو كان المدّعي غيره من سائر الورثة فالمنع عن نفوذ

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 27 من أبواب الشهادات، الحديث 3.

(2) المفيد: المقنعة: 726، أي يشهد على ضرره و صالحه.

(3) الطوسي: النهاية: 326.

(4) ابن البرّاج: المهذّب: 2/ 556.

(5) نجم الدين الحلي: الشرائع: 4/ 129.

(6) محمّد المكي: الدروس: 2/ 128، الدرس 146.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 269

شهادته غير ظاهر مضافاً إلى مكاتبة الصفار إلى أبي محمّد عليه السَّلام: هل تقبل شهادة الوصي للميت بدين له على رجل مع شاهد آخر عدل؟ فوقع: «إذا شهد معه آخر عدل، فعلى المدّعي يمين» «1» فإنّ المراد من الميت هو الموصي، و قوله: «فعلى المدّعي اليمين» دليل على أنّ المدّعي غير الوصي فينتج المنع إذا صار الوصي مدّعياً و شاهداً، و الجواز في غيره. و مثلها المكاتبة الثانية 2 حيث تشهد فيها «لوارث الميت»، فلا وجه لعدم القبول و إنّما أوجب اليمين على المدّعي، مع أنّ عليه البيّنة، ففيه وجوه محتملة:

1- إنّها للاستظهار لوجود التهمة، كما ورد في وصايا الإمام لشريح. 3

2- احتمال أن يكون المدّعى عليه أيضاً ميتاً، فيكون أيضاً للاستظهار لاحتمال أدائه الدين و تؤيده المكاتبة الثالثة: «أو تقبل شهادة الوصي على الميت مع شاهد آخر عدل فوقع: نعم من بعد يمين» فإنّ المراد من الميت المشهود عليه. 4

3- احتمال سقوط «و إلّا» بين قوله: «معه آخر عدل» و قوله: «فعلى المدّعي اليمين».

و الحاصل أنّ الأصل في البيّنة العادلة هو نفوذ شهادتها و منها الوصي، و لا يترك الأصل إلّا إذا انطبق عليه قوله: «إلّا في شي ء له فيه نصيب» أو عنوان المدّعي و في غير هذين الموردين تقبل و

منه تظهر حال الوكيل.

قلنا بوحدة الروايتين، لأشكل الاستدلالُ به لتردّد الصادر بين قوله: «شهادة ذي شحناء» أو «فحّاش» و الاستدلال يتمُّ على الأوّل دون الثاني و يمكن القول بتعددها لأنّ الأُولى تروي قول الإمام عليه السَّلام و الثانية تروى فعله، و يمكن أن يكون محل الابتلاء هو الفحّاش دون ذي شحناء و على فرض صحة الاستدلال فهي منصرفة إلى القسم الأوّل الموجب للفسق لا ما إذا كان لها وجه صالح.

ب: روى الصدوق مرسلًا في معانيه: «و لا ذي غمز على أخيه» و قد فسره الصدوق بالشحناء و العداوة. 3

ج: و روى في حديث آخر، قال: لا تجوز شهادة المريب و الخصم. 4 و يحتمل أن يراد به العدو، كما يحتمل ضعيفاً أن يراد أحد المتخاصمين في المرافعة.

و على كلّ تقدير فبما أنّ حجّية البيّنة، لا تخصّص إلّا بالحجّة فالقدر المتيقن هو العداوة المورثة للفسق، لا ما إذا كانت نابعة عن أصل صالح طبيعي، على نحو

______________________________

(1) 1 و 2 الوسائل: الجزء 18، الباب 32، من أبواب الشهادات، الحديث 5، 1.

(2) 3 و 4 الوسائل: الجزء 18، الباب 32، من أبواب الشهادات، الحديث 8، 7.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 272

لا يختصّ بفرد دون فرد.

3- ثمّ إنّ المحقّق فسّر العداوة بأن يعلم من حال أحدهما السرور بمساءة الآخر و المساءة بسروره، لكنّه لو كان للتمني مبدأ صالح فطريّ كظلمه و شتمه، و ضربه، فلا وجه للمنع. نعم لو لم يكن له مبدأ صالح و إنّما كان نابعاً عن الحسد و نظيره، فهو داخل في المنع.

4- إذا كانت العداوة من جانب المشهود عليه، لا الشاهد، فلا وجه للمنع و القدر المتيقن، هو عداوة الشاهد، و

إلّا ليقع ذريعة لرد الشهادة الحقّة حيث تظهر العداوةَ لإسقاط نفوذ شهادة الآخر.

5- إذا شهد العدوّ، لعدوه قبلت أخذاً بإطلاق حجّية البيّنة و لأنّها في هذا المورد تؤكد صدقها.

6- لو شهد بعض الرفقاء لبعض، على القاطع عليهم الطريق قال المحقّق: تمنع لتحقّق التهمة. و الأصل في ذلك رواية محمّد بن الصلت: سألت أبا لحسن الرضا عليه السَّلام عن رفقة كانوا في طريق فقطع عليهم الطريق و أخذوا اللصوص فشهد بعضهم لبعض، قال: «لا تقبل شهادتهم إلّا بإقرار من اللصوص أو شهادة من غيرهم عليهم». «1»

و قد مضى تحقيق الكلام في الحديث عند البحث عن شهادة الشريك و قلنا إنّ إطلاق حجّية البيّنة محكَّمة ما لم يدلّ دليل على خلافه، فلو قلنا بأنّ الحديث راجع إلى الشهادة بكونهم قطاع الطريق لأجل اجراء الحدّ،، فلا يصلح للاستدلال بها للمنع في باب الأموال و الحقوق، و إن قلنا برجوعه إليهما. فلو قلنا بأنّ سبب المنع هو الشركة فالقدر المتيقن ما إذا جرّ نفعاً، و إن قلنا بأنّ المانع هو العداوة، فالقدر المتيقن ما إذا أوجب فسقاً لا ما إذا كان له مبدأ صالح

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 27، من أبواب الشهادات، الحديث 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 273

عقلائي. و بذلك يعلم أنّ رمي صاحب الجواهر بعض هذه الاحتمالات بانّها اجتهاد في مقابلة النص غير ظاهر.

الولد على سرقة الوالد أو قتله نفساً.

أقول: تضافرت الروايات و النصوص على عدم مانعية الرابطة النسبية عن نفوذ الشهادة كما تضافرت الفتاوى عليه، و لأجل عدم خلاف بين الأصحاب نقتصر بذكر الكلمات عن نقل الروايات التي نقلها الحرّ العاملي في وسائله.

اتّفق «1» الأصحاب على عدم كون النسب مانعاً إلّا أنّهم اختلفوا في مقامين:

مِنْكُمْ) «3».

ثمّ قال شهادة الولد على والده لا تقبل بحال. و قال الشافعي: إن تعلّق بالمال أو بما يجري مجرى المال كالدين و النكاح و الطلاق قبلتْ، و إن شهد عليه بما يتعلّق بالبدن كالقصاص و حدّ الفرية، فيه وجهان: أحدهما «تُقْبل» و الثاني و هو الأصحّ أنّها لا تقبل. دليلنا إجماع الفرقة و أخبارهم فإنّهم لا يختلفون فيه. «4»

4- و قال الشيخ في النهاية: لا بأس بشهادة الوالدة لولده و عليه مع غيره من أهل الشهادة و لا بأس بشهادة الولد لوالده و لا يجوز شهادته عليه. و لا بأس بشهادة الأخ لأخيه و عليه. «5»

5- و قال الحلبي: و لا تقبل شهادة العبد على سيّده و لا الولد على والده بما ينكرانه و تقبل شهادتهما عليهما بعد الوفاة. «6»

6- و قال سلّار: و إن شهد والد لولده، و عليه قبل، و الولد تقبل شهادته لوالده و لا تقبل عليه. «7»

______________________________

(1) مرجع الضمير، قبول الشهادة في غير الأخير و أمّا الأخير أي شهادة الولد على الوالد فقد تعرض بها في المسألة الثانية.

(2) البقرة: 282.

(3) الطلاق: 2.

(4) الطوسي: الخلاف: 3، كتاب الشهادة، المسألة: 4544.

(5) الطوسي: النهاية: 330.

(6) الحلبي: الكافي: 435.

(7) المراسم العلوية: 233.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 275

7- قال ابن البرّاج: و لا شهادة الولد على الوالد و لا العبد على سيّد. «1»

8- و قال ابن حمزة: الولد تقبل شهادته لأبيه و لا تقبل عليه. «2»

9- و قال ابن إدريس: لا بأس بشهادة الوالد لولده و عليه، مع غيره من أهل الشهادة و لا بأس بشهادة الولد لوالده و لا يجوز شهادته عليه و قال السيّد المرتضى: تجوز أيضاً

شهادته عليه و الأوّل هو المذهب و عليه العمل و الإجماع منعقد و لا اعتبار بخلاف من يعرف باسمه و نسبه. «3»

10 و قال العلّامة في الإرشاد: و كذا تقبل شهادة النسيب على نسيبة إلّا الولد على والده خاصة. «4»

1- 1 و قال ابن سعيد: «و تقبل شهادة ذوي النسب بعضهم لبعض، و عليهم إلّا شهادة الولد على والده فإنّها لا تقبل حيّاً و تقبل شهادته عليه بعد موته. «5»

2- 1 و ذكر العلّامة في مختلف الشيعة أنّه مختار ابني بابويه.

أقول: لا شكّ في أصل الحكم و عدم مانعية الرابطة النسبية إنّما الكلام في صحّة الاستثناء و هي تعتمد على الأُمور التالية:

أ: الشهرة الفتوائية تكشف عن وجود النصّ و إن لم يصل إلينا بعينه، و قد أشار الصدوق إلى ذلك النصّ بقوله: «و في خبر آخر أنّه لا تقبل شهادة الولد على والده». «6»

ب: قوله سبحانه: (وَ صٰاحِبْهُمٰا فِي الدُّنْيٰا مَعْرُوفاً) (لقمان/ 15) بدعوى أنّ ردّ قول الوالد و تكذيبه يضادّ المصاحبة بالمعروف.

______________________________

(1) ابن البرّاج: المهذّب: 2/ 558.

(2) ابن حمزة: الوسيلة: 231.

(3) ابن إدريس: السرائر: 1/ 134.

(4) مجمع الفائدة، قسم المتن: 12/ 404.

(5) ابن سعيد الحلي: الجامع للشرائع: 539.

(6) الوسائل: الجزء 18، الباب 26، الحديث 6.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 276

ج: هو نوع عقوق يمنع عن قبول الشهادة.

أقول: إنّ الشهرة الفتوائية لا تقبل الإنكار و لم يعلم الخلاف من السيّد، على نحو القطع و الجزم، لأنّه بصدد بيان أصل الحكم أي أنّ النسب لا يمنع عن جواز الشهادة إجمالًا و عند ذلك نسب الاستثناء إلى بعض علمائنا من دون تبيين لرأيه فيه. نعم فهم ابن إدريس كما مرّ من

كلامه، خلاف ما استظهرناه و أنّ شهادة الولد على الوالد نافذة عنده. و يظهر من العلّامة في الإرشاد، التردّد، و نقل التردد عن تحريره أيضاً، لكنّه في المختلف أفتى بمذهب المشهور «1» لكن الّذي يصدّنا عن الاعتماد على مثل تلك الشهرة أنّها مستندة إلى ما فهموه من ظاهر الكتاب و أنّ نفوذها على خلاف المصاحبة بالمعروف أو أنّه عقوق و من المعلوم عدم دلالته على ما راموه، فإنّ الآية بصدد بيان حكم المعاشرة بما هي هي، مع قطع النظر عن سائر الطوارئ كما إذا كانت في السكوت، إماتة للحقّ، و إحياء للباطل فهي غير ناظرة إلى هذه الصور.

و منه يظهر حال العقوق، فإنّ حرمتها سواء أ فسرت بالعصيان و ترك الشفقة و الإحسان و الاستخفاف أم بغيرها ناظر إلى الحياة العاديّة و لا حكومة لها على سائر الواجبات و المحرّمات، فلو كانت إطاعته سبحانه موجبة للعقوق، فلا عبرة بمثل ذلك العقوق قال سبحانه: (وَ إِنْ جٰاهَدٰاكَ عَلىٰ أَنْ تُشْرِكَ بِي مٰا لَيْسَ لَكَ بِهِ عِلْمٌ فَلٰا تُطِعْهُمٰا) (لقمان/ 15).

و إن شئت قلت: إنّ ما دلّ على لزوم المصاحبة بالمعروف أو الاجتناب عن العقوق كدليل النذر و اليمين ناظر إلى ما هو مباح و حلال بالذات و أمّا المحرّم و الواجب، فلا يقلّبهما عما هو عليه، فلا يكون الحرام جائزاً إذا كان تركه على خلاف المصاحبة بالمعروف أو موجباً للعقوق كما لا يكون حلالًا بالنذر و اليمين، و مثل الحرام، الواجب فلا ينقلب عمّا هو عليه بهذه الطوارئ و العوارض.

______________________________

(1) العلّامة الحلّي: مختلف الشيعة، الفصل السابع في الشهادات: 168.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 277

هذا و أنّ دليل القول بجواز الشهادة

قويّ جدّاً، فانّه يعتمد:

على قوله سبحانه: (يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوّٰامِينَ بِالْقِسْطِ شُهَدٰاءَ لِلّٰهِ وَ لَوْ عَلىٰ أَنْفُسِكُمْ أَوِ الْوٰالِدَيْنِ وَ الْأَقْرَبِينَ) (النساء/ 135). فإنّه صريح في جواز الشهادة على الوالدين و التحريض على الشهادة دليل على قبولها و إلّا يكون لغواً.

و قد اتّفقت كلمة الأصحاب على قبول شهادة الولد على الوالدة و إنّما الخلاف في شهادته على الوالد.

و تؤيّد الجواز رواية علي بن سويد السائيّ عن أبي الحسن عليه السَّلام في حديث قال: كتب في رسالته إليّ: «سألتَ عن الشهادات لهم فأقم الشهادة للّه و لو على نفسك أو الوالدين و الأقربين فيما بينك و بينهم، فإن خفت على أخيك ضيماً فلا» «1»، و الضيم هو الظلم.

كما أنّ من المحقّق في محلّه حجّية شهادة المرأة الواحدة في رُبع ميراث المُستهل، و في ربع الوصية. فعندئذ، لو قلنا بعدم لزوم ضمّ العدل الآخر في كلا المقامين، تكون شهادة الزوج و الزوجة كشهادة غيرهما، فيجري فيهما ما يجري في غيرهما فتكفي مع شهادة الزوج يمين المرأة، لكفاية العدل الواحد مع يمين المدّعي في غير مورد الزوجيّة أيضاً أو تكفي شهادة الزوجة وحدها لإثبات ربع الوصية لزوجها و لا عبرة بيمين الرجل المدّعي إذا كان الشاهد امرأة. و أمّا لو قلنا بلزوم الانضمام، تخرج شهادة الزوج و الزوجة عن الضابطين فلا تكفي في مورد شهادة الزوج، يمين زوجته، و لا تكفي شهادة الزوجة لإثبات رُبْع الوصيّة، لزوجها.

و أمّا كلمات الأصحاب فهي على ثلاثة أوجه:

أ: فمنهم من لم يشترط الانضمام و جعل شهادة أحد الزوجين كشهادة غيرهما من باب واحد، كالمفيد في المقنعة و الشيخ في الخلاف، و ابن إدريس في السرائر، و ابن سعيد في الجامع و هم بين من لم يذكر من الضميمة شيئاً كالشيخ في الخلاف، أو ذكره و لكن صرّح بكفاية يمين الزوجة كالمفيد في المقنعة و ابن إدريس في السرائر.

قال المفيد: تقبل شهادة الرجل لامرأته إذا كان عدلًا أو شهد معه آخر من العدول أو حلفت المرأة مع الشهادة لها في الديون و الأموال. «1»

و قال الشيخ في الخلاف: تُقبل شهادة أحد الزوجين للآخر، و به قال الشافعي، و قال أهل العراق: لا تقبل، و قال النخعي و ابن أبي ليلى: تقبل شهادة الزوج لزوجته، و لا تقبل شهادة الزوجة لزوجها. «2»

______________________________

(1) المفيد: المقنعة: 726.

(2) الطوسي: الخلاف: 3، كتاب الشهادات، المسألة 49.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2،

ص: 279

3 و قال ابن إدريس بعد التصريح بجواز شهادة كلّ للآخر مع عدل آخر: و قولنا في جميع ذلك إذا كان معه غيره من أهل العدالة على ما أورده بعض أصحابنا و إلّا إذا لم يكن معه غيره تجوز أيضاً شهادته له، مع يمين المدّعي فيما يجوز قبول شهادة الشاهد الواحد مع اليمين. «1»

4- و قال ابن سعيد: و تقبل شهادة أحد الزوجين للآخر و عليه. «2»

فترى أنّ الشيخ في الخلاف و ابن سعيد في الجامع لم يحدِّثا عن ضمّ العدل بشي ء، و لكن الشيخ المفيد و ابن إدريس و إن ذكرا ضمّ عدل آخر و لكن استدركوا بأنّه لا لخصوصية له، و إنّما هو لأجل إكمال البيّنة و إلّا فحيث تكفي شهادة الزوج وحدها يثبت المدّعى بيمين المدّعي (الزوجة).

ب: منهم من يشترط وجود عدل آخر في كلا الطرفين، في نفوذ الشهادة لا لإكمال البيّنة.

5- قال الشيخ في النهاية: و لا بأس بشهادة الرجل لامرأته و عليها إذا كان معه غيره من أهل العدالة، و لا بأس بشهادتها له، و عليه فيما يجوز قبول شهادة النساء إذا كان معها غيرها من أهل الشهادة. «3»

6- و قال ابن البرّاج: شهادة الزوج لزوجته و عليها، مع غيره من أهل العدالة. «4»

ترى أنّ العلمين يذكران العدل الآخر بعنوان القيدية لا لأجل إكمال البيّنة نعم اقتصر ابن البرّاج بذكر شهادة الزوج و لم يذكر الزوجة، و يعلم حكمها من اشتراط العدل في شهادة الزوج، بوجه أولى لأنّه إذا لم تكن شهادة الزوج نافذة

______________________________

(1) ابن إدريس: السرائر: 2/ 134 و حاصله أنّه إذا لم يكن معهما عدل آخر تقبل شهادة الزوج مع يمين المدّعي، دون الزوجة.

(2) ابن

سعيد: الجامع للشرائع: 539.

(3) الطوسي: النهاية: 330.

(4) ابن البرّاج: المهذّب: 2/ 557.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 280

وحدها بل مشروطة بضمّ العدل، فشهادة الزوجة له تكون مشروطة بطريق أولى

ج: و منهم من فصَّل بين شهادة الزوج فلم يعتبر و شهادة الزوجة فاعتبره.

7- قال المحقّق: «و كذا تقبل شهادة الزوج لزوجته، و الزوجة لزوجها، مع غيرها من أهل العدالة» «1».

ثمّ إنّ المحقّق علّل وجه التفصيل بقوله: «و لعلّ الفرق إنّما هو لاختصاص الزوج بمزيد القوة في المزاج من أن تجذبه دواعي الرغبة». قال: و تظهر الفائدة في الزوجة لو شهدت لزوجها في الوصية.

هذه كلمات الأصحاب و إليك النصوص:

1- صحيح الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال: قال: «تجوز شهادة الرجل لامرأته. و المرأة لزوجها إذا كان معها غيرها». «2»

و في السند علي بن الحكم و أبو المعزاء و الأوّل مشترك بين الثقة و غيرها و تُميّز الثقة، برواية أحمد بن محمّد بن عيسى عنه كما في المقام. و الثاني هو حميد ابن المثنى الصيرفي الذي قال النجاشي في حقّه: «ثقة ثقة».

و أمّا الدلالة، فلو قلنا بأنّ الضمير في «معها» يرجع إلى الزوجة، يكون دليلًا على قول المحقّق المفصِّل بين الزوج و الزوجة، و لو قلنا برجوعه إلى الشهادة، المعلومة من القرينة، فيكون دليلًا على القول الثاني كما قيل و فيه تأمّل. و لكن الظاهر هو الأوّل بشهادة الموثقة الآتية.

2- موثقة سماعة قال: سألته عن شهادة الرجل لامرأته قال: «نعم» و المرأة لزوجها؟ قال: «لا إلّا أن يكون معها غيرها». «3»

______________________________

(1) نجم الدين الحلي: الشرائع: 4/ 130.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 25 من أبواب الشهادات، الحديث 1.

(3) الوسائل: الجزء 18،

الباب 25 من أبواب الشهادات، الحديث 3.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 281

3 صحيح عمار بن مروان قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السَّلام، أو قال: سأله بعض أصحابنا عن الرجل يشهد لامرأته قال: «إذا كان آخر جازت شهادته معه لامرأته». «1» و في بعض النسخ مكان «آخر»، «خيراً» و لكنّه لا يلائم مع قوله: «معه» و الرواية صحيحة و عمّار بن مروان هو اليشكري الذي وثّقه النجاشي مع أخيه عمرو و قال: «هو و أخوه عمرو ثقتان» و إذا كان نفوذ شهادة الزوج مشروطاً بعدل آخر لكان نفوذ شهادة الزوجة أيضاً مشروطاً به لعدم القول بالتفصيل بهذا المعنى فيكون الصحيح دليلًا على الاشتراط مطلقاً.

فتلخّص أنّ الأوّلين دالان على التفصيل الوارد في كلام المحقّق، و الثالث دالّ على القول الثاني أي الاشتراط مطلقاً و لم نجد دليلًا على القول الأوّل أي عدم الاشتراط مطلقاً، سوى إطلاق حجّية قول الشاهد مع يمينه، و إن كان الشاهد زوجاً أو إطلاق حجّية قول المرأة في إثبات ربع الوصية و إن كانت المرأة، زوجة المشهود له.

و يمكن أن يقال: إنّ الزوج و الزوجة في المقام سيّان لا فرق بينهما، و أنّ اشتراط ضمّ آخر إليها في صحيح الحلبي و موثقة سماعة، لأجل أنّه لو لا الانضمام، إلى شهادة الزوجة، لا يثبت بشهادتها شي ء، إلّا مورد نادر و هو إثبات ربع الوصية و لأجل ذلك اشترط ضم آخر إليها، و هذا بخلاف الزوج فإنّه تثبت بشهادته بلا ضمّ آخر، الأموال و الحقوق، إذا حلفت الزوجة، و هو في نفسه كثير، فلم يذكر في شهادة الزوج انضمام عدل آخر و على ذلك فالخبران ناظران إلى غير

باب الوصيّة، فحينئذ، صيانة شهادة الزوجة عن اللغوية (في غير الوصية) يتوقف على الانضمام، دون الرجل، فإنّه لو لم ينضمّ إليه عدل آخر، لما لزمت اللغويّة لكفاية شهادة الرجل في الحقوق و الأموال مع يمين المدّعي (الزوجة).

و لعل من شرط الانضمام في شهادتها كالطائفة الثانية و الثالثة يريدون ذلك

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 25 من أبواب الشهادات، الحديث 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 282

لا أنّه لا يثبت شي ء بشهادتها بلا ضم، حتّى ربع الوصية.

بقي الكلام في صحيح عمار بن مروان حيث يشترط الانضمام مطلقاً، و لعلّه ناظر إلى مجال أوسع من باب الحقوق و الأموال، و من المعلوم أنّه لا يثبت بشهادة الزوج و لو انضم إليها يمين المدّعي، كثير من الأُمور، إلّا أن يضم إليها عدل آخر أو امرأتان.

ثمّ إنّ المراد من قوله: «إذا كان معها غيرها» في صحيح الحلبي و الموثقة، ما يكفي في إثبات المطلوب، و عليه لا يكفي ضم امرأة عادلة أو رجل عادل، بل لا بدّ من ضمّ امرأة و رجل حتى تكتمل البيّنة، و هذا بخلاف المراد من الانضمام في ناحية الزوج فيكفي الرجل الواحد، أو الامرأتان.

ثمّ إنّ مورد الروايات كمورد شهادة الوالد أو الولد هو جواز شهادة أحد الزوجين لآخر، و يمكن إلحاق صورة الشهادة على أحدهما به و ادعاء الأولوية، لابتعادها عن التهمة و يمكن أن يتمسك في إثبات الجواز بإطلاق أدلّة حجّية شهادة العدل إذا تمّت شرائطها، كما لا يخفى.

أدلّة حجّية شهادة العدل لكلتا الصورتين.

و قال ابن البرّاج: و لا شهادة السائلين في الأسواق و لا على أبواب الدور. «1»

3- و قال ابن إدريس: قد روي أنّه لا تجوز شهادة السائلين على أبواب الدور و في الأسواق و إن كانت شرائط العدالة فيهم حاصلة، إلّا أنّ ذلك يختص بمن يكون ذلك عادتَه و صناعتَه، و يتخذ ذلك حرفة و صناعة و بضاعة فأمّا من أخرجته ضرورة مُجحفة في بعض الأحوال، فلا تردّ شهادتُه بحال لأنّه لا دليل على ذلك و قد أعطينا الرواية الواردة بذلك حقّها. «2»

و وافقه المحقّق و قال: و لو كان ذلك مع الضرورة نادراً لم يقدح في شهادته. «3»

5- و قال العلّامة بعد نقل كلام ابن إدريس: الوجه المنع. «4»

6- و استحسن الشهيد تفصيل المحقّق في المسالك. «5»

و أمّا الروايات فهي كما تلي:

1- صحيح علي بن جعفر عن أخيه أبي الحسن موسى عليه السَّلام قال: سألته عن السائل الذي يسأل بكفّه هل تقبل شهادته؟ فقال: «كان أبي لا يقبل شهادته إذا سأل في كفّه» «6» و في سند الحديث «العمركي» و هو ابن علي البوفكي و «بوفك» قرية بنيسابور، وثّقه النجاشي.

2- موثق محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السَّلام قال: «ردّ رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم شهادة السائل الذي يسأل في كفّه» قال أبو جعفر عليه السَّلام: «لأنّه لا يُؤمن على الشهادة و

______________________________

(1) ابن البرّاج: المهذّب: 2/ 558.

(2) ابن إدريس: السرائر: 2/ 122.

(3) نجم الدين الحلي: الشرائع: 4/ 130.

(4) العلامة الحلي: مختلف الشيعة، كتاب القضاء: 166.

(5) زين الدين العاملي: المسالك: 2/ 452.

(6) الوسائل: الجزء 18، الباب 35 من أبواب الشهادات، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء،

ج 2، ص: 285

ذلك لأنّه إن أُعطي رضي و إن مُنع سخط». «1»

و في السند ابن فضال و الظاهر أنّ المقصود هو والد الحسن بنعلي بن فضال بشهادة رواية ابن خالد عنه و في رواية الشيخ جاء التعليل جزء من كلام الرسول.

3- معتبر الحميري في قرب الإسناد عن علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السَّلام قال: سألته عن السائل بكفّه أ تجوز شهادته؟ فقال: «كان أبي يقول: لا تقبل شهادة السائل بكفه». 2

لا شكّ في شمول الروايات، لمن يتخذ الاستجداء مهنة و حرفة سواء أ كان السؤال بالكف، أو بالدور على الأبواب و الناس، و الذوق الفقهي يساعد إلغاء خصوصية السؤال بالكف، كما لا شكّ في عدم شموله، لمن دفعته الضرورة إلى الاستجداء بكلا الطريقين على وجه لم يتخذه مهنة و إنّما اتخذه طريقاً لسدّ الجوع و صيانة الحياة.

إنّما الكلام في مَن يسأل الناس مباشرة و بنفسه، لكن مع حفظ الوقار و الكرامة و اختار الشهيد الثاني دخوله فيها، قائلًا بأنّ المراد بالسائل بكفّه، من يباشر السؤالَ و الأخذَ بنفسه و السؤال في الكفّ كناية عنه. 3

و لكن الظاهر عدم دخوله فيها للفرق الواضح بين الأوّلين و هذا القسم، ففيهما يصدق قوله عليه السَّلام: «إنّه لا يؤمَنُ على الشهادة و ذلك لأنّه إن أعطي رضي و إن منع سخط» و التعليل و إن لم يكن من قبيل ملاكات الأحكام و مناطاته بل من قبيل الحِكَم و النكات، لكنّه يصلح لأن يكون سبباً لانصراف الروايات عن القسم الرابع لعدم وجوده فيه. و إنّما يوجد بوجه غالبي في القسمين الأوّلين.

و منه يظهر حال القسم الخامس و عدم دخوله تحت الروايات، و أمّا الطفيلي

______________________________

(1)

1 و 2 الوسائل: الجزء 18، الباب 35 من أبواب الشهادة، الحديث 2، 3.

(2) 3 زين الدين العاملي: المسالك: 2/ 452.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 286

فهو خارج عن موردها و إلحاقه بها، أشبه بالقياس إلّا إذا اتخذه حرفة و مهنة و يرصد كلّ يوم و ليلة، الضيافات، حتى يدخل في زمرة المدعوين و هذا أيضاً لو سُمِحَ له بالدخول يرضى و إن مُنِعَ سخط.

ثمّ إنّ السؤال و الاستجداء إذا تضمّن كذباً أو تدليساً، فهو حرام موجب للفسق، و إلّا فلا دليل على حرمته سوى كونه موجباً لإراقة ماء الوجه و هدم الكرامة الإنسانية و لعلّه كاف في حرمته و إيجاد الفسق، و قد ورد في الحديث أنّ اللّه تبارك و تعالى فوّض إلى المؤمن كلّ شي ء إلّا إذلال نفسه ... «1» قال سبحانه (لِلْفُقَرٰاءِ الَّذِينَ أُحْصِرُوا فِي سَبِيلِ اللّٰهِ لٰا يَسْتَطِيعُونَ ضَرْباً فِي الْأَرْضِ يَحْسَبُهُمُ الْجٰاهِلُ أَغْنِيٰاءَ مِنَ التَّعَفُّفِ تَعْرِفُهُمْ بِسِيمٰاهُمْ لٰا يَسْئَلُونَ النّٰاسَ إِلْحٰافاً وَ مٰا تُنْفِقُوا مِنْ خَيْرٍ فَإِنَّ اللّٰهَ بِهِ عَلِيمٌ) (البقرة/ 273).

فلو قلنا بأنّ القيد احترازي و أنّ معنى الآية: هؤلاء الّذي أُحصروا في سبيل الحقّ، لا يسألون الناس إلحافاً و إنّما يسألونهم بلا إلحاف و إصرار، فيكون دليلًا على عدم كون السؤال مذموماً للفقير الواقعي إذا كان مجرداً عن الإصرار و أمّا لو قلنا بأنّ القيد ناظر إلى بيان حال نوع الفقراء حيث يسألون الناس إلحافاً و إصراراً، و معنى الآية أنّ هؤلاء المحصورين ليسوا من هذه الطبقة، فيكون معنى الآية أنّهم لا يسألون أبداً و إن كان النبيّ يعرفهم بسيماهم و بعلامة موجودة في وجوههم، فتكون الآية دليلًا على ذمّ السؤال مطلقاً و

إن كان مع الإصرار أشدّ. إلّا إذا وجب لحفظ الحياة فيرتفع الذمّ.

________________________________________

تبريزى، جعفر سبحانى، نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، دو جلد، مؤسسه امام صادق عليه السلام، قم - ايران، اول، 1418 ه ق نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء؛ ج 2، ص: 286

أبو الصلاح الحلبي: و لا تقبل شهادة الشريك فيه و لا الأجير لمستأجره. «2»

3- و قال ابن البرّاج: شهادة الأجير على مستأجره سواء كان مقيماً معه أو كان قد فارقه، و شهادته له بعد مفارقته. «3»

4- و قال ابن حمزة: لا تقبل شهادة خمسة نفر ... و الأجير إذا شهد لمستأجره ما دام معه. «4»

______________________________

(1) الطوسي: النهاية: 327.

(2) الحلبي: الكافي: 436 و المراد من المستأجر، هو الموجر فلا تغفل.

(3) ابن البرّاج: المهذّب: 2/ 556.

(4) ابن حمزة: الوسيلة: 230.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 288

5 و أوّل من خالف الرأي العام، هو ابن إدريس فقال:

و لا شهادة الخصم و الخائن و قال شيخنا «و الأجير» و هذا خبر واحد لا يُلْتفت إليه و لا يُعرّج عليه بل شهادة الأجير مقبولة سواء كانت على من استأجره أو له، و سواء فارقه أم لم يفارقه لأنّ أُصول المذهب تقتضي قبول هذه الشهادة و هو قوله تعالى: (وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجٰالِكُمْ) (البقرة/ 282) و (وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ) (الطلاق/ 2) و لا مانع يمنع من قبول شهادته و هذا عدل فينبغي أن تُقْبَلَ شهادتُه فلأنّه لا يَجرُّ بشهادته إليه نفعاً و لا يدفع عنه ضرراً و لا يعرف بشي ء من أسباب الفسق، و لا دليل على ردّ شهادته من كتاب و لا سنة مقطوع بها و لا إجماع إلى أن قال: و لا بأس بشهادة الضيف إذا كان من أهلها. «1»

6- و قال المحقّق: تقبل شهادة الأجير و الضيف و إن كان له ميل إلى المشهود له لكن يرفع التهمة تمسكهما بالأمانة. «2»

7- و قال ابن سعيد: و تقبل شهادة أحد الزوجين

للآخر ... و الأجير على مستأجره و له بعد مفارقته. «3» و مفهومه عدم الجواز إذا لم يفارق و هو موافق لفتوى القدماء كما عرفت.

8- و قال العلّامة: و تقبل شهادة الأجير و الضيف. «4»

9- و قال في المختلف: و الوجه عندي أنّ شهادته إن تضمنت تهمة أو جرّ نفع لم تقبل و عليه تحمل الروايات المانعة. 5

10 و قال الشهيد الثاني: إنّ القول بالقبول أجود. 6

______________________________

(1) ابن إدريس: السرائر: 2/ 123121.

(2) نجم الدين الحلي: الشرائع: 4/ 130.

(3) ابن سعيد الحلي: الجامع للشرائع: 539.

(4) 4 و 5 ابن المطهر الحلي: إرشاد الأذهان: 2/ 158 و مختلف الشيعة، كتاب القضاء: 166.

(5) 6 زين الدين العاملي: المسالك: 2/ 452.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 289

11- و قال المحقّق الأردبيلي بعد المناقشة في سند الروايات المانعة و دلالتها: و لكن عموم أدلة القبول و الجواز كثيرة و ليس في المنع شي ء عن صحيح صريح، فالمصير إليه و تخصيص الأدلّة مشكل. «1»

أقول: إنّ مقتضى القواعد العامة هو القبول، و الردّ يحتاج إلى الدليل، إذ يكفي في الجواز الآيتان المباركتان و عموم أدلّة حجّية البيّنة و ما جاء في رواية مسعدة بن صدقة، «و الأشياء كلّها على هذا حتى يستبين لك غير ذلك أو تقوم به البيّنة» «2» إنّما المهم دراسة أدلة القائلين بالمنع، و إليك سردها:

1- موثقة أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال: «لا بأس بشهادة الضيف إذا كان عفيفاً صائناً» قال: «و يكره شهادة الأجير لصاحبه، و لا بأس بشهادته لغيره و لا بأس به له بعد مفارقته». «3»

يلاحظ عليه: أنّ الحديث كسيف ذي حدَّين، صالح للاستدلال لكلا القولين، أمّا

الجواز، فلظهور لفظ الكراهة فيه و أنّها ليست ممنوعة منعاً باتّاً، مضافاً إلى أنّ مفهوم قوله: «و لا بأس به له بعد مفارقته» وجود البأس قبل مفارقته و هو يعادل الكراهة لا الحرمة، و أمّا المنع، فلما ذكره الأردبيلي من أنّ الكراهة المصطلحة هنا بعيدة إذ لو كانت الشهادة مقبولة، ينبغي وجوبها عيناً مع الغير و إلّا كفاية «4» و بعبارة أُخرى أنّ مورد الشهادة هو الحقوق و الأموال، فلو كانت الشهادة جامعة الشرائط، يجب القبول، و إلّا فيحرم، و لا تتوسط الكراهة بينهما في مورد الشهادة، من غير فرق بين الأداء و القبول.

2- صحيح صفوان عن أبي الحسن عليه السَّلام قال: سألته عن رجل أشهد أجيره

______________________________

(1) الأردبيلي: مجمع الفائدة: 12/ 409.

(2) الوسائل: الجزء 12، الباب 4 من أبواب ما يكتسب به، الحديث 4.

(3) الوسائل: الجزء 18، الباب 29 من أبواب الشهادات، الحديث 3.

(4) الأردبيلي: مجمع الفائدة: 12/ 408.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 290

على شهادة ثمّ فارقه أ تجوز شهادته له بعد أن يفارقه؟ قال: «نعم و كذلك العبد إذا أعتق جازت شهادته». «1»

أقول: إنّ القيد جاء في كلام الراوي و ثبوت الحكم للموضوع المقيّد في لسانه لا يكون دليلًا على عدمه عند انتفاء القيد. اللّهمّ إلّا أن تستظهر مدخليته في الحكم من تكراره في لسان الإمام في العبد الذي عطفه الإمام عليه مع هذا القيد و إن لم يسأله الراوي عنه.

3- موثق سماعة قال: سألته عمّا يرد من الشهود، قال:: المريب، و الخصم، و الشريك و دافع مغرم، و الأجير و العبد و التابع و المتهم، كلّ هؤلاء تردّ شهادتهم». «2» و في السند «الحسن» و هو

الحسن بن علي بن زياد الوشاء، و هو من الطبقة السادسة الذي يروي عنه الحسين بن سعيد الأهوازي و هو من الطبقة السابعة و الحديث موثق. و قد جاء الأجير مقابل التابع، و لعلّ المراد من الثاني خادم البيت و هذه الروايات الثلاث صالحة للاحتجاج سنداً و مضموناً، و أمّا الثلاث الآتية فلا تصلح إلّا للتأييد.

4- خبر العلاء بن سيّابة عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال: «كان أمير المؤمنين عليه السَّلام لا يجيز شهادة الأجير». «3» و هو ضعيف السند، و المحكيّ عمل الإمام لا قوله فلا يؤخذ بإطلاقه، إلّا يستظهر أنّ ملاك المنع هو كونه أجيراً فقط، لا كونه جارّاً لنفسه النفع أو دافعاً عن نفسه الضرر.

5- روى الصدوق مرسلًا في الفقيه: و قال في حديث آخر قال: لا تجوز شهادة المريب و الخصم و دافع مغرم أو أجير أو شريك أو متهم أو تابع. «4»

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 29 من أبواب الشهادات، الحديث 1.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 32 من أبواب الشهادات، الحديث 3.

(3) الوسائل: الجزء 18، الباب 29 من أبواب الشهادات، الحديث 2.

(4) الوسائل: الجزء 18، الباب 32 من أبواب الشهادات، الحديث 7.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 291

6 و روى أيضاً مرسلًا في معاني الأخبار قال: «قال النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: لا تجوز شهادة خائن ... و لا التابع من أهل البيت» «1» و فسره الصدوق بالخادم و التابع و الأجير.

و الحديثان الأخيران ضعيفان للإرسال و الأحاديث التي يمكن الاحتجاج بها هي الثلاثة الأُوَل و لعلّها كافية، فما ذهب إليه القدماء أقوى و لكن المتأخرين القائلين بالجواز أوّلوا الروايات المانعة

بالنحو التالي:

1- الممنوع هو الإشهاد و أمّا إذا تحمّل مع المنع تجوز شهادته و يؤيده أنّ الوارد في صحيح صفوان، هو الإشهاد قال: سألته عن رجل أشهد أجيره على شهادة ثمّ فارقه أ تجوز شهادته له بعد أن يفارقه. «2»

يلاحظ عليه: مضافاً إلى أنّ القيد في لسان الراوي، لا الإمام، و قد أتى به مقدمة للسؤال عن حكم نفس الشهادة على أنّه لا يساعده لسان سائر الروايات، فانّ المطلوب فيها هو بيان حكم الشهادة، و أدائها لا الإشهاد و التحمّل.

2- حمل المنع على الكراهة، و لكنّه لا تساعده موثقة سماعة لأنّه ورد الأجير فيها في عداد الشريك و دافع مغرم، و لا يمكن حمل النهي فيهما على الكراهة و المرجوحية على أنّك عرفت أنّه لا معنى للمرجوحية.

3- حمل المنع على ما إذا كانت هناك تهمة كجلب نفع أو دفع ضرر كما لو شهد بدفع الثوب لمن استأجره على قصارته أو خياطته.

يلاحظ عليه: أنّ الردّ يكون عندئذ أمراً استثنائياً و عندئذ يطرح السؤال التالي و هو إذا كان الأصل هو القبول، فلما ذا ذكر عدمه بصورة الضابطة؟

4- المراد هو الخادم الذي يوجر جميع منافعه، كما فسر به الصدوق، بقرينة

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 32 من أبواب الشهادات، الحديث 8 و لاحظ الفقيه: 3/ 25 ط النجف و معاني الأخبار، باب التابع و المعترّ: 208 ط الغفاري.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 29 من أبواب الشهادات، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 292

قوله: «فارقه» فيكون الدليل أخصّ من المدّعى، و لا يدلّ على ردّ شهادة كلّ أجير و إن كان أجيراً يوماً أو يومين و شهد.

و الذي تسكن إليه النفس هو

الأخذ بالمنع، غير أنّه إذا أعاد الشهادة بعد المفارقة، تقبل قطعاً، كما سيوافيك في مبحث اللواحق.

داود، و أبو ثور، و المزني و قال مالك: أردّ الكل، و قال أهل العراق و الشافعي: أقبل الكلّ إلّا الفاسق الحرّ البالغ فإنّه إذا ردّت شهادته لفسقه ثمّ أعادها و هو عدل لا تقبل شهادته، دليلنا: كلّ ظاهر ورد بقبول شهادة العدل فإنّها محمولة على عمومها. «1»

نعم ورد في رواية السكوني، تقييد جواز شهادة العبد، بعدم سبق الردِّ روى عن علي عليه السَّلام: «و العبد إذا شهد بشهادة ثمّ أعتق جازت شهادته إذا لم يردها الحاكم قبل أن يعتق»، و قال علي عليه السَّلام: «و إن أعتق لموضع الشهادة لم تجز شهادته». «2»

و لعلّ عدم القبول لأجل أنّ ردّ الحاكم كان لفسقه لا لكونه عبداً، فلو عُتق مع بقاء الحال لا يُقبل.

و أمّا ما روي عن عليّ عليه السَّلام، فظاهر فيما إذا كان العتق لأجل الشهادة، فيكون الردّ لأجل التهمة.

و أمّا الفاسق، فهو على قسمين: معلن و مستتر، فلا شكّ في قبول شهادة الأوّل بعد التوبة و الصلاح، و إن رُدّتْ في حال الفسق إنّما الكلام في المستتر إذا قام فردّت بجرحه ممّن له خبرة بباطن أمره ثمّ تاب، فإن شهد بأمر جديد فتُقبل و أمّا لو أعاد ما رُدَّت فربّما يستشكل قبول شهادته لأجل تهمة الحرص على رفع الشبهة عنه لاهتمامه بإصلاح الظاهر و دفع العار عنه بخلاف المتجاهر بالفسق و الكفر، و لكنّه شبهة في مقابل الإطلاقات و العمومات، فلا يعتد بها كما ذكره المحقّق.

من أبواب الشهادات، الحديث 13.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 294

صحّة الشهادة في المواضع التالية:

1- إذا سمع الإقرار من المقرِّ بلا استدعاء من الطرفين أو الطرف الواحد، و ما هذا إلّا لأنّ الأمر بالإشهاد في الآية، أمر إرشادي، و أمّا أنّه هل تجب عليه الإجابة إذا دعي أو لا؟ فسيجي ء تحقيقه.

2- لو سمع اثنان يوقعان عقداً كالبيع و الإجارة و النكاح.

3- إذا شاهد الغصب أو الجناية.

4- إذا سمع منهما ما يوجب حكماً و إن قال الغريمان أو أحدهما لا تشهد عليهما.

إنّما الكلام في الصورة الخامسة أي إذا استتر فنطق المشهود عليه مسترسلًا فالمشهور عند علمائنا هو قبولها و خالف ابن الجنيد و سيوافيك نقل كلامه عن غاية المراد.

قال الشيخ في الخلاف: شهادة المختبي مقبولة و هو إذا كان على رجل دين يعترف به سرّاً و يجحده جهراً، فخبأ له صاحب الدين شاهدين يريانه و لا يراهما ثمّ حاوره الحديث فاعترف به فسمعاه و شاهداه، صحّت الشهادة و به قال ابن أبي ليلى، و أبو حنيفة، و عمرو بن حريث القاضي و الشافعي، و ذهب شريح إلى أنّها غير مقبولة، و به قال النخعي و الشعبي. و قال مالك: إن كان المشهود عليه جلَداً قبلت و إن كان مغفَّلًا يُخْدَع مثله لم أقبلها عليه. دليلنا ما قلناه في المسألة الأُولى «1» و أيضاً قوله تعالى: (إِلّٰا مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَ هُمْ يَعْلَمُونَ) «2» و هذا شهد بالحق لأنّه علمه. «3»

______________________________

(1) قال في المسألة المتقدمة: إذا شهد صبي ... ثمّ بلغ و شهد يقبل لأنّ كلّ ظاهر ورد بقبول شهادة العدل فإنّها محمولة على عمومها.

(2) الزخرف: 86.

(3) الخلاف، ج 3، كتاب الشهادات،

المسألة 61.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 295

قال ابن إدريس: إذا سمع الشاهد رجلًا يقرّ بدين، فيقول: لفلان عليّ ألف درهم، صار السامع به شاهداً بالدين، قال المقرّ اشهدوا عليّ بذلك أو لم يقل، و كذلك إذا شاهد رجلين تعاقدا عقداً، كالبيع، و الصلح و الإجارة و النكاح، و غير ذلك، و سمع كلام العقد، صار شاهداً بذلك، و كذلك الأفعال، كالغصب، و القتل، و الإتلاف، يصير به شاهداً، و كذلك إذا كان بين رجلين خلف في حساب، فحضرا بين يدي شاهدين و قالا لهما قد حضرنا لنتصادق، فلا تحفظا علينا ما يقرّ به كلّ واحد منّا لصاحبه، ثمّ حصل من كلّ واحد منهما إقرار لصاحبه بالدين، صارا شاهدين، و لا يلتفت إلى تلك المواعدة، لأنّ الشاهد بالحقّ، من علم به، فمتى علم له صار شاهداً.

فأمّا شهادة المختبي فمقبولة عندنا، و هو إذا كان على رجل دين، يعترف به سرّاً و يجحده جهراً، فاحتالَ صاحبُ الدين، فخبأ له شاهدين، يسمعانه، و لا يراهما، ثمّ جاراه، فاعترف به، و سمعاه، و شهدا به، صحّت الشهادة عندنا، و خالف في ذلك شريح فقط. «1»

و عن غاية المراد عن ابن الجنيد المنع حيث قال: «أو كان من خدع فسُتِر عنه لم يكن له أن يشهد عليه» ثمّ ردّ عليه أنّه سبقه الإجماع أو تأخر عنه.

و قال في الجواهر بعد نقل كلام غاية المراد: و هذا هو العمدة. «2»

و أورد عليه بأنّ هذه الشهادة في إيثار التهمة ليس بأقل من التبرع بالشهادة في حقوق الآدميين قبل السؤال في الحاكم في مجلس الحكومة، فإذا كانت الثانية مردودة فلتكن الأُولى كذلك.

يلاحظ عليه: ما ذكرنا من أنّ

مطلق التهمة ليس بمانع و إلّا يلزم ردّ غالب الشهادات و إنّما المانع ما ورد فيه النص بالخصوص أو قام على ردّه الإجماع كما هو

______________________________

(1) ابن إدريس: السرائر: 2/ 121120.

(2) النجفي: الجواهر: 41/ 100.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 296

المدّعي في باب التبرّع، و ليس المقام من أحدهما، على أنّ الداعي لتحمّل الشهادة بهذا النحو ربّما يكون باستدعاء من صاحب الحقّ على وجه يشقّ عليه ردّه، و ليس مثل هذا دليلًا على الحرص للشهادة.

الكافي: 436.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 297

4- و قال ابن البرّاج: إذا علم شيئاً و لم يكن قد أُشهد عليه ثمّ دُعي إلى الشهادة بذلك، كان مخيّراً بين أن يقيمها و بين أن لا يقيمها، فإن علم أنّه متى لم يُقِمْها بطل حقُّ مؤمن وجب عليه إقامتها. «1»

5- و قال ابن حمزة: فإذا شاهد شيئاً من ذلك و علم حقيقته فقد تحمل شهادته و جاز له إقامة الشهادة على حسب ما شاهد و قد تجب إقامتها إذا أدّى الامتناع منها إلى ضياع حقّ من حقوق المسلمين. «2»

6- و قال ابن إدريس: و متى علم شيئاً من الأشياء و لم يكن قد أُشهد عليه ثمّ دُعي إلى أن يشهد فالواجب عليه الأداء لقوله تعالى: (وَ مَنْ يَكْتُمْهٰا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ) (البقرة/ 283) و لا يكون بالخيار في إقامتها. «3»

و لمّا كان ظاهر عبارة ابن إدريس موهماً للخلاف و الردّ على الشيخ، حاول العلّامة في المختلف أن يزيل الوهم و أنّه ليس اختلاف بين ابن إدريس و الآخرين قال: و التحقيق أنّه لا نزاع في المعنى هنا لأنّ الشيخ قصدَ بالجواز و الخيار من حيث إنّه فرض كفايةً يجوز تركه، إذا قام غيره مقامه، و لهذا إذا لم يُقم غيره مقامه، و خاف لحوقَ ضرر بإبطال الحقّ وجب عليه إقامة الشهادة فإن قصد ابن إدريس الوجوب هنا عيناً فهو ممنوع. نعم في الحقيقة لا يبقى فرق بين أن يشهد من غير استدعاء و بين أن يشهد معه. «4»

ابن حمزة: الوسيلة: 232.

(3) ابن إدريس: السرائر: 2/ 132.

(4) ابن المطهّر الحلي: مختلف الشيعة، كتاب الشهادات، 173 و الظاهر أنّ المقصود من «هنا» هو الصورة الأُولى أي إذا قام مقامه شخص آخر، و إلا فالوجوب في غير هذه الصورة ليس ممنوعاً.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 298

الشهادة و لم يُشهَد عليها فهو بالخيار إن شاء شهد و إن شاء سكت».

و الظاهر أنّ لمحمّد بن مسلم رواية واحدة رواها الكليني تارة عن ابن محبوب عن العلاء بن رزين عن ابن مسلم عن أبي جعفر، و أُخرى عن صفوان بن يحيى عن العلاء بن رزين عن محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السَّلام و ثالثة عن ابن فضال عن العلاء بن رزين عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السَّلام، و على ذلك فتتحد الروايات الثلاث. «1» غير أنّ الأخيرة تشمل على قيد، سقط من الأوّلين و هو قوله: «إلّا إذا علم من الظالم و لا يحلّ له إلّا أن يشهد».

2- خبر محمّد بن مسلم «2» قال: سألت أبا جعفر عليه السَّلام عن الرجل يحضر حساب الرجلين فيطلبان منه الشهادة على ما سمع منهما قال: «ذلك إليه إن شاء شهد و إن شاء لم يشهد، و إن شهد، شهد بحقّ قد سمعه، و إن لم يشهد فلا شي ء، لأنّهما لم يُشهداه».

و الظاهر أنّ لمحمّد بن مسلم رواية ثانية رواها الكليني عن طريق محمّد بن هلال، عن العلاء بن رزين عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر، و رواها الصدوق باسناده المذكور في المشيخة عن العلاء بن رزين عن محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السَّلام فتتحد الروايتان «3» الواردتان

في الوسائل برقم 5 و 6.

3- صحيح هشام بن سالم عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال: «إذا سمع الرجل الشهادة و لم يُشهَد عليها فهو بالخيار إن شاء شهد و إن شاء سكت» و قال: «إذا أُشهدَ لم يكن له إلّا أن يُشهد». «4»

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 5 من أبواب الشهادات، الحديث 1، 3، 4.

(2) وصفناه بالخبر، لوقوع محمّد بن عبد اللّه بن هلال في السند و لم يوثق.

(3) الوسائل: الجزء 18، الباب 5 من أبواب الشهادات، الحديث 5، 6.

(4) الوسائل: الجزء 18، الباب 5 من أبواب الشهادات، الحديث 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 299

5 من أبواب الشهادات، الحديث 4.

(6) الوسائل: الجزء 18، الباب 5 من أبواب الشهادات، الحديث 9.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 300

و بذلك ظهر عدم الخلاف في المسألة فتوى و نصّاً، قال المحقّق الأردبيلي: «و لا شكّ أنّ ظاهر هذه الأخبار عدم وجوب الإقامة مع عدم الاستشهاد أوّلًا، و لكن العقل يأبى عن ذلك في الجملة و يستبعد تجويز الشارع تضييع حقّ امرئ مظلوم مع علم الشاهد بذلك و بأنّه قد يجي ء بشهادته و تجويز السكوت؛ لأجل أنّه ما استشهد و إن كان هو قصّر في الأوّل. و تدلّ على الوجوب، الآيات و الأخبار كما تقدّم.

فيمكن التصرّف و التأويل فيها (الأخبار الدالّة على عدم الوجوب)، فإنّه ليس فيها صحيح صريح في جواز السكوت و عدم الشهادة مع العلم بتضييع حقّ الناس و حصر الشاهد فيه مع استدعاء صاحبه الشهادة منه مع عدم الضرر عليه و لا على أحد من إخوانه المؤمنين.

فيمكن الحمل على عدم وجوبه العيني، و لا على عدم طلب صاحبها، و لا على عدم العلم اليقيني، و لا على عدم الاستدعاء إلى التحمّل، لا الأداء.

قال في الفقيه بعد نقل رواية محمّد بن مسلم و غيرها: قال مصنف هذا الكتاب: معنى هذا الخبر الذي جُعل الخيار فيه إلى الشاهد بحساب الرجلين، هو إذا كان على ذلك الحقّ غيره من الشهود، فمتى علم أنّ صاحب الحقّ مظلوم و لا يحيى حقّه إلّا بشهادته، وجب عليه إقامتها و لم يحلّ له كتمانها فقد قال الصادق عليه السَّلام: «العلم شهادة إذا كان صاحبه مظلوماً».

كأنّه إشارة إلى رواية محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السَّلام، قال: إذا سمع الرجل الشهادة و لم

يُشهَد عليها فهو بالخيار إن شاء شهد و إن شاء سكت إلّا إذا علم مَن الظالم فيشهد فلا يحلّ له إلّا أن يشهد، فتأمّل». «1»

و قد علمت أنّ التفصيل لو لا حكم العقل أيضاً هو مقتضى النصوص.

______________________________

(1) الأردبيلي: مجمع الفائدة: 12/ 521520، و لا يخفى أنّ في العبارة ضعفاً و أظنّ أنّ لفظة «و لا» في الموارد الثلاثة مصحف «أو» العاطفة فلاحظ.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 301

التعليل بالتهمة و إنّما جاء التعليل بهذا في كلام المحقّق و مَن بعده.

هذا نصوص علمائنا و كأنّ عدم الجواز عندهم أمر مسلّم إلّا أنّ المهم دراسة الأمر الأوّل و هو تبيين الدليل مع العلم بأنّ مقتضى الكتاب و السنّة هو حجّية قول العادل فما لم يَقُم دليل قاطع على الخروج عن إطلاقهما، فهو محكَّم.

يلزم ردّ كثير من الشهادات و إنّما يُردُّ بالتهمة إذا كان هناك نص، أو إجماع فإن تمّ استكشاف النص عن اتفاق القدماء أو أكثرهم أو أحرزنا عدم الخلاف كما عليه صاحب الجواهر. «2» فهو و إلّا فالتمسك بإطلاق ما دلّ على عدم قبول شهادة المتهم، غير تام إذ فيه مضافاً إلى ما عرفت من أنّه لو أخذنا بإطلاقه لزم ردّ أكثر الشهادات أنّ المتهم مجمل من حيث المفهوم، إذ من المحتمل أن يكون المراد، المتهم في عقله و دركه، أو بصره و سمعه و بتعبير آخر من عرف بكثرة الغلط و الغفلة، كما عبر به أيضاً الخرقي في متن المغني و قال: و لا تقبل شهادة من يعرف بكثرة الغلط و الغفلة. «3»

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 3 من أبواب الشهادات، الحديث 1، 3، 5، 6.

(2) الجواهر: 41/ 104.

(3) ابن قدامة: المغني: 10/ 255، قسم المتن.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 304

قال المحقّق الأردبيلي بعد ذكر هذا الوجه: و أنت تعلم أنّ التهمة غير ظاهرة خصوصاً إذا كان جاهلًا فإنّما نجد كثيراً مَن يشهد قبل الاستشهاد من غير ميل إلى إثبات المشهود، بل قد يكون إلى عدمه أميل لغرض مثل فقر المشهود عليه أو مصاحبته أو عداوة المشهود له، اعتقاداً لوجوب الشهادة و تحريم كتمانها كيف و العدالة تمنع من الشهادة على الكذب مع العلم بقبحه، و الوعيد في الكتاب و السنّة و تحريمه بإجماع المسلمين إلى أن قال: و بالجملة ردّ شهادة العدل بمجرّد ذلك مع وجوب قبول العدل و عدم ردّه بالكتاب و السنّة و الإجماع مشكل إلّا أن يكون إجماعياً. «1»

على حريم حقّ القاضي لأنّه يعتبر فيها سؤاله عن الشهود فحينئذ تكون الشهادة قبل السؤال نحو يمين المنكر قبل إذن صاحب الحقّ، و يشهد على هذا الوجه أنّهم قالوا بقبول شهادة المتبرع في المجلس الآخر، بل في نفس المجلس إذا كان بعد سؤال الحاكم فلو كان المانع هو التهمة يجب أن تردّ مطلقاً لبقائها في كلا المجلسين. قال الشهيد في المسالك: «و لو أعاد تلك الشهادة في مجلس آخر على وجهها ففي قبولها وجهان من بقاء التهمة في الواقعة، و اجتماع شرائط الشهادة الثابتة و هذا أجود». «2»

ما ليس عنده و مثله القول بأنّ دليل النهي، هو التهمة أو التجاوز إلى حريم القاضي فالظاهر أنّ النهي، إرشادي لبيان عدم ترتّب الأثر نعم لو كان المستند الروايات النبوية، فالظاهر أنّ النهي تكليفي، يورث الفسق، و أمّا على المختار، فلا يورث الفسق و لا يحتاج إلى توبة.

و منه يظهر حال الأمر الثالث من قبولها في نفس المجلس أو بعده، لأنّ النهي كان تعليمياً إرشادياً، فإذا وقعت الشهادة في موضعها، لا تردّ.

و أمّا الأمر الرابع فالظاهر عمومه للعالم و الجاهل أي لا يعتدّ بمثل هذه الشهادة و إن شهد عن جهل بآداب القضاء الإسلامي.

و أمّا الأمر الخامس من اختصاصه بحقوق الناس أو شموله لحقوق اللّه أيضاً فالأصحاب فيه على طائفتين: بين متردد في الشمول و جازم بعدم الشمول.

قال المحقق: أمّا في حقوق اللّه أو الشهادة للمصالح العامة (كالوقف على المساجد و القناطيرة) فلا يمنع إذ لا مدّعي لها و فيه تردّد. «2»

و قال العلّامة: و تردّ شهادة المتبرع قبل السؤال للتهمة إلّا في حقوقه تعالى

______________________________

(1) دعائم الإسلام: 2/ 506.

(2) نجم الدين الحلّي الشرائع: 4/ 917.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 306

و المصالح العامة على إشكال. «1»

و أمّا الجازم فمنهم الشهيد الثاني، و المحقّق الأردبيلي، و صاحب الجواهر. قال الشهيد: وجه التردّد من عموم الأدلة الدالة على الردّ، و تطرّق التهمة، و من ثبوت الفرق الموجب لاختصاص الحكم بالأوّل لأنّ هذه الحقوق لا مدّعى لها، فلو لم يشرع فيها التبرع لتعطّلت و هو غير جائز و لانّه نوع من الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر و هو واجب و أداء الواجب لا يعدّ تبرعاً و هذا هو الأقوى. «2»

و الظاهر

عدم تصوّر التبرع في الشهادة في الحدود، لما علمت سابقاً من خروجها عن مجال القضاء و أنّ دوره فيها هو العمل بالبيّنة بعد إحراز الشهود، فليس فيها تخاصم و ترافع، و على ذلك فطبيعة الموضوع تقتضي المبادرة و إعلام الحاكم و لو أغمضنا عن ذلك فالأظهر عدم الفرق بين الحقوقين، لإطلاق الدليل المستكشف عندنا، و وجود التهمة في كلا الموردين عند غيرنا كما لا يخفى.

الخمر فالتوبة هاهنا أن يأتي بالضد ممّا كان عليه و هو صلاح عمله لقوله تعالى: (إِلّٰا مَنْ تٰابَ وَ آمَنَ وَ عَمِلَ عَمَلًا صٰالِحاً فَأُوْلٰئِكَ يُبَدِّلُ اللّٰهُ سَيِّئٰاتِهِمْ حَسَنٰاتٍ) (الفرقان/ 70) فإذا ثبت أنّها صلاح عمله «2» فمدّته التي يقبل بها شهادته سنة و من الناس من قال يُصلِحُ عملَه ستة أشهر.

و أمّا إن كانت المعصية قولًا لم يخل من أحد أمرين إمّا أن يكون ردّة أو قذفاً فإن كان ردّة فالتوبة، الإسلام و هو أن يأتي بالشهادتين و أنّه بري ء من كلّ دين خالف الإسلام فإذا فعل هذا فقد صحّت توبته، و ثبتت عدالته، و قبلت شهادته، و لا يعتبر بعد التوبة مدّة يصلح فيها عمله.

و أمّا إن كانت المعصية قذفاً لم يخل من أحد أمرين إمّا أن يكون قذف سبّ أو قذف شهادة فإن كان الأوّل فالتوبة إكذابه نفسه إلى أن قال: فإذا ثبت صفة التوبة فهل تفتقر عدالته التي يقبل بها شهادته إلى صلاح العمل أو لا؟ قال قوم: مجرد التوبة يجزيه و قال قوم: لا بدّ من صلاح العمل و هو الأقوى لقوله تعالى: (إِلَّا الَّذِينَ تٰابُوا مِنْ بَعْدِ ذٰلِكَ وَ أَصْلَحُوا) (النور/ 5).

و إن كان الثاني أي قذف الشهادة فهو أن يشهد بالزنا دون الأربعة فإنّهم

______________________________

(1) زين الدين العاملي: المسالك: 2/ 455، و سيوافيك أنّ تعليل المسالك يتمشى فيمن كان عادلًا و صار فاسقاً، لا في المشهور الفاسق الذي لم يزل فاسقاً الذي هو مورد كلام المحقق.

(2) كذا في النسخة المطبوعة و لعلّ الصحيح «انّه أصلح عمله».

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 308

فسقة فالتوبة هاهنا أن يقول قد ندمت على ما كان منّي و

لا أعود إلى ما أُتّهم فيه فإذا قال هذا زال فسقه و ثبتت عدالته و قبلت شهادته و لا يراعى صلاح العمل. و الفرق بين هذا و قذف السب هو أنّ قذف السبّ ثبت فسقه بالنص و هذا بالاجتهاد عندهم.

و يجوز للإمام عندنا أن يقول تب أقبل شهادتك و إنّما قلنا ذلك لأنّ النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم أمر بالتوبة. «1»

أقول: إنّ الإمعان في كلامه يعطي أنّه يقبل توبة الفاسق لغاية قبول الشهادة في مورد واحد و هو قذف الشهادة لا قذف السبّ فلا يصحّ أن يقال إنّ الشيخ يقول بأنّه يجوز للإمام أن يقول للعاصي تب أقبل شهادتك و إن كان عصيانه بالفعل دون القول و في القول، بقذف السب و غيره.

نعم ليس كلام الشيخ نقياً عن الإشكال خصوصاً أنّه فسر الآية الواردة في قذف الشهادة، بقذف السب، فإنّ الظاهر أنّ الآية ناظرة إلى قضية الإفك التي قذفت فيها زوجة النبي أو غيرها بعمل منكر و هي من مقولة قذف الشهادة لا قذف السبّ هذا كلّه راجع إلى تفسير كلام الشيخ.

و أمّا ابن سعيد فقال في جامعه: و لو قال القاضي لشخص تب أقبل شهادتك، فظهرت منه التوبة قبلها. «2» فالمتبادر من كلامه، من علم منه أنّه تاب واقعاً و ندم على ما مضى مع العزم على الترك فيما يأتي، لا مجرّد التوبة غير المعلوم كونه للّه أو لقبول شهادته.

و أمّا تحقيق المطلب في المسألة فنقول قد عرفت أنّ الكلام في المشهور بالفسق و من المعلوم أنّه بالتوبة لا يصير عادلًا لأنّ العدالة ملكة راسخة في النفس تحصل بالمراقبة التامة للوظائف بالإتيان بالواجبات و ترك المحرّمات فكيف يكون مجرّد التوبة سبباً

لرجوع العدالة و ما نقلناه عن المسالك إنّما يناسب

______________________________

(1) الطوسي: المبسوط: 8/ 179178.

(2) ابن سعيد الحلي: الجامع للشرائع: 541.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 309

العادل الذي صدرت منه المعصية نادراً فإذا تاب يزول المانع و تؤثر العدالة المخزونة في النفس لا في المشهور بالفسق.

نعم لو دلّ الدليل في مورد على أنّ مجرّد التوبة كاف في قبول شهادة الشاهد نأخذ به و لكن ليس هناك دليل عليه إلّا ما ورد في مورد القذف من الروايات التي جمعها الشيخ الحر في الباب 36 من أبواب الشهادات فإن تمّت دلالتها نأخذ بها و إلّا فالكتاب هو المحكّم فإنّ الظاهر منه عدم كفاية التوبة و لزوم مشاهدة الصلاح في أفعاله بعد التوبة قال سبحانه: (إِلَّا الَّذِينَ تٰابُوا مِنْ بَعْدِ ذٰلِكَ وَ أَصْلَحُوا فَإِنَّ اللّٰهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ) (النور/ 5).

و يمكن الجمع بين مفاد الآية و الروايات الدالة على قبول توبته، بأنّها وردت لردّ الفكرة الخاطئة في عصر صدور الروايات حيث كان الناس يقولون: «توبة القاذف فيما بينه و بين اللّه و لا تقبل شهادته أبداً» «1» فلما سُئلوا عليهم السَّلام عن قبول توبته قالوا بقبول توبته ناويين ردّ هذه الفكرة و أمّا أنّه هل تكفي التوبة أو يشترط الصلاح في العمل حتى يتّصف بالعدالة فليست الروايات بصدد بيان أحد الأمرين.

هذا ما يرجع إلى نفس المسألة و أمّا ما هو حقيقة التوبة و ما شرائطها فإنّما يطلب لنفسه مجالًا خاصاً حتى نذكر فيه آراء الفقهاء و المتكلفين و علماء الأخلاق فلنقتصر بما أفاده شيخنا الشهيد في المسالك «2» قال: أمّا التوبة الواقعية (التوبة المنقذة من النار) فهي عبارة عن الندم على ما مضى و يترك

مثله في الحال و يعزم على أن لا يعود عليه، ثمّ إذا كانت المعصية لا يتعلّق بها حقّ اللّه تعالى و لا العباد فتكفي التوبة و لا شي ء عليه سوى ذلك، و إن تعلّق بها حقّ مالي كمنع الزكاة و الغصب و الجنايات في أموال الناس فتجب مع ذلك تبرئة الذمة منه، و هل إبراء

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 36 من أبواب الشهادات، الحديث 2.

(2) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 455.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 310

الذمة محقّق للتوبة أو هو واجب آخر؟ فيه وجهان.

و إن تعلّق العصيان بما ليس أمراً مالياً كشرب الخمر فله أن لا يُظهره و يتوب، كما له أن يظهر، ليقام عليه الحدّ.

و إن كان حقاً للعباد كالقصاص فعليه أن يأتي المستحق و يمكّنه من الاستيفاء و أمّا القذف و الغيبة فإن بلغه الأمر فكذلك و إن لم يبلغه ففيه وجهان: من أنّه حقّ آدمي فلا يزول إلّا من جهته و من استلزامه زيادة الأذى، فعلى الأوّل يجب عليه الاستحلال و على الثاني يكفيه الاستغفار في حقّه.

و أمّا التوبة الظاهرة التي يترتّب عليها قبول الولايات و نفوذ الشهادات فإن كان العصيان قوليّاً كالقذف فقد وقفت على كيفية التوبة و أنّ الأثر لا يترتب إلّا بعد الإصلاح و ما دلّ من الروايات على قبول توبته ليست ناظرة إلى نفي ما ذكرنا و أمّا الفعلية فلا يكفي إظهار التوبة لأنّه لا يؤمن أن يكون له في الإظهار غرض فاسد، على أنّه لا ينسلك بمجرّد التوبة في عداد العدول.

فقد تلخص من هذا البحث الضافي أُمور:

1- إنّ العادل إذا فسق بالعصيان الواحد تكفي فيه التوبة و لا يتوقف على

مشاهدة العمل الصالح في حياته.

2- إذا كان الشاهد مشهوراً بالفسق فالشيخ الطوسي يقول في مورد واحد بكفاية التوبة و هو في قذف الشهادة.

3- الحقّ أنّ التوبة لا تكفي في القذف لتصريح الآية بلزوم الإصلاح بعد التوبة و الروايات الدالة على قبول توبته ليست بصدد نفي العمل الصالح بل بصدد نفي الفكر الخاطئ من أنّه لا تقبل توبته.

4- إنّ التوبة الواقعية المؤثرة في نجاح الإنسان في الآخرة يتوقف على الندم على ما مضى و العزم على الترك في ما يأتي و الخلوص من توابع الذنب على

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 311

التفصيل السابق.

5- التوبة الظاهرية التي يراد منها عود الولايات و قبول الشهادات تتوقف على انسلاك العاصي في زمرة العدول و لا يكفي صرف التوبة ما لم تتحقق فيه ملكة العدالة.

للنقض لأنّ الشهادة كانت جامعة للشرائط حين الإقامة و إن فقد الشاهدُ الشرطَ إمّا بعد الإقامة كما في الصورة الثانية أو بعد القضاء كما في الصورة الأُولى و الملاك في جواز الشهادة و نفوذها كونها جامعة للشرائط حين الأداء و لأجل ذلك لو ماتَ الشاهدُ بعد الإقامة أو

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 312

جُنَّ فلا يوجب بطلانها و لأجل ذلك اتّفقت كلمتهم على صحّة القضاء فيهما.

و أمّا الصورة الثالثة فالحقّ فيه نقض الحكم لأنّه تبيّن أنّ القضاء لم يكن واجداً للشرط الشرعي و إن شئت قلتَ: انّه قد تبيّن للقاضي أنّ الحكم كان فاقداً لشرطه و معه كيف يمكن أن يكون نافذاً غير قابل للنقض؟!

فإن قلت: ما الفرق بين باب الشهادة و صلاة الجماعة، فلو تبيّن فسق الإمام بعد إقامة الصلاة لا تجب الإعادة مع أنّه كان فاقداً للشرط حينَ الإقامة فلو كانت العدالة شرطاً واقعياً لزمت الإعادة و النقض فيهما و لو كان شرطاً علمياً يلزم عدمهما أيضاً كذلك؟

قلت: إنّ لسان الدليل في باب الجماعة يعرب عن كون الشرط علمياً لا واقعياً حيث قال: «لا تصلّ إلّا خلف من تثق بدينه» «1» الظاهر في أنّ الموضوع هو الوثوق سواء أوافق الواقع أم لا بخلاف باب الشهادة فإنّ المتبادر من قوله سبحانه: (وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ) (الطلاق/ 2) هو كونه عادلًا في الواقع و بذلك يتبين أنّ العلم في صلاة الجماعة أُخِذَ موضوعياً بخلاف باب الشهادة فقد أُخذ فيه طريقياً محضاً.

و أمّا الصورة الرابعة: أعني إذا قامت البيّنة على فسق الشاهد حين الشهادة فهل ينقض الحكم أو لا؟ الظاهر لا لأنّ البيّنة المزبورة لا تقتضي العلم بفساد ميزان

الحكم خصوصاً مع معارضتها ببيّنة أُخرى حال القضاء دالّة على عدالة الشاهد.

فإن قلت: إذا تعارض الجارح مع المعدِّل، يقدم الجارح.

قلت: الضابطة مختصّة بما تعارضا قبل صدور الحكم لا بعد صدوره على وجه صحيح فلا ينقض إلّا بالعلم بفقدان الشرط و ذلك لأنّ القضاء مبني على

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 5، الباب 10 من أبواب الجماعة، الحديث 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 313

الدوام و التأبيد فلا يُنقض إلّا بعد العلم بالفساد و فقد القضاء الشرط اللازم لا ما إذا قامت البيّنة على فقدان الشرط فأدلّة حرمة نقض الحكم محكَّمة ما لم يعلم الفساد خصوصاً إذا قامت البيّنة الجارحة لدى القاضي الآخر، مع إمكان حمل القضاء الأوّل على الصحّة.

و أمّا الصورة الخامسة: فحكمها واضح لا يحتاج إلى البيان و إنّما ذكرت لأجل إيضاح الفرق بينها و بين الصور المتقدّمة.

تمّ الكلام في الشرط السادس من شروط الشهادة العامة، بقي الكلام في الشرط الأخير و هو ما يلي:

كان على ظاهر الإسلام و كذلك شهادة ولد الزنا. «4»

5- قال ابن حمزة: و لا تقدح في قبول الشهادة، الولادةُ من الزنا إذا كان المشهود به شيئاً قليلًا حقيراً. «5»

6- و قال ابن زهرة: و لا تقبل شهادة ولد الزنا بدليل هذا الإجماع. «6»

7- و قال ابن إدريس: و لا تجوز شهادة ولد الزنا لأنّه عند أصحابنا كافر بإجماعهم عليه قال شيخنا أبو جعفر في نهايته: فإن عرفت منه عدالة قبلت شهادتُه في الشي ء الدون. و هذا غير مستقيم لأنّه إن كان عدلًا فتقبل شهادته في الدون و غير الدون و إن كان عنده كافراً فلا تقبل شهادته في الدون و لا غير الدون، و إنّما هذا خبر واحد، أورده إيراداً، لا اعتقاداً. «7»

8- و قال المحقّق: لا تقبل شهادة ولد الزنا أصلًا و قيل تقبل في اليسير مع تمسّكه بالصلاح و به رواية نادرة و لو جُهلت حاله، قبلت شهادته و إن نالته بعض الألسن. «8»

9- و قال يحيى بن سعيد: و لا شهادة ولد الزنا و روي ان عرفت منه عدالة قُبلت في الشي ء الدون. «9»

10- و قال العلامة: الخامس طهارة المولد فتردّ شهادة ولد الزنا و إن قَلَّتْ. «10»

11- قال الخرقي في المختصر: و شهادة ولد الزنا جائزة في الزنا و غيره.

12- و قال ابن قدامة في شرحه: «هذا قول أكثر أهل العلم منهم عطاء و

______________________________

(1) المرتضى، الانتصار: 247.

(2) الطوسي: النهاية: 326.

(3) الطوسي: الخلاف: ج 3، كتاب الشهادات، المسألة 57، تركنا نقل الباقي من كلام الشيخ لأنّ النسخ لعامتها سقيمة و اكتفينا في نقل آراء أهل السنة بما سيوافيك من المغني لابن قدامة.

(4) ابن البرّاج: المهذّب: 2/ 557.

(5) ابن حمزة: الوسيلة:

230.

(6) ابن زهرة: الغنية: 440.

(7) ابن إدريس: السرائر: 2/ 122.

(8) نجم الدين الحلي: الشرائع: 4/ 132.

(9) ابن سعيد الحلي: الجامع للشرائع: 539.

(10) ابن المطهر: إرشاد الأذهان: 2/ 157.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 315

الحسن و الشعبي و الزهري و الشافعي و أبو عبيد، و أبو حنيفة، و أصحابه و قال مالك و الليث: لا تجوز شهادته في الزنا وحده لأنّه منهم، فإنّ العادة فيمن فعل قبيحاً أنّه يُحِبُّ أن يكون له نظراء، و حُكي عن عثمان انّه قال: ودّت الزانية أنّ النساء كلّهن زنين.

ثمّ احتج على القبول بإطلاق دليل قبول العادل و أضاف:

أوّلًا: أنّ ولد الزنا لم يفعل قبيحاً.

ثانياً: أنّ الزاني لو تاب لقبلتْ شهادته و هو الذي فعل القبيح فإذا قبلت شهادته فغيره أولى. «1»

و قال سبحانه: (وَ لٰا تَزِرُ وٰازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرىٰ)* (الأنعام/ 164).

و لنذكر قبل سرد الروايات أمرين:

الأوّل: إنّ مقتضى الكتاب و السنّة هو قبول شهادته، لانسلاكه في عداد المسلم المؤمن العادل، و لا يعدل عنهما إلّا بدليل قاطع كما هو سيرتنا في تخصيص الكتاب و السنة القطعية.

الثاني: إنّ الحكم بعدم القبول لا يُنشأ من الحكم عليه بالكفر كما عليه ابن إدريس في سرائره، إذ لا دليل على كفره و إطلاق ما وصف الإسلام و الإيمان و العدالة يعمّ طيب المولد و خلافه، و عدم قبول إسلامه يباين قوله سبحانه: (وَ لٰا تَزِرُ وٰازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرىٰ)* بل المنشأ هو الروايات المتضافرة و إن كانت بعضها قاصرة السند لكن فيها صحيحة و موثقة، و يشدّ بعضها بعضاً، على أنّ اتّفاق العامة على الجواز إلّا مالك في مورد يؤيد صدور هذه الروايات و أنّها ناظرة إلى ردّهم و إليك

ما ورد عنهم عليهم السَّلام:

______________________________

(1) ابن قدامة: المغني: 10/ 263.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 316

1 صحيح الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال: سألته عن شهادة ولد الزنا فقال: لا و لا عبد «1» و فيه دلالة على عدم قبول شهادة العبد أيضاً و إن كان المعروف عندنا قبول شهادته، فالرواية صحيحة سنداً و لو لا هذا الذيل، كانت نقية مضموناً.

2- صحيح محمّد بن مسلم قال: قال أبو عبد اللّه عليه السَّلام: «لا تجوز شهادة ولد الزنا». 2 و وصفه صاحب الجواهر بالخبر، مع أنّه صحيح و لعلّه لأجل وجود محمّد ابن عيسى بن عبيد اليقطيني في السند و هو عندنا ثقة صرح به النجاشي و إن استثناه ابن الوليد عن رجال نوادر الحكمة.

3- معتبر أبي بصير قال: سألت أبا جعفر عن ولد الزنا أ تجوز شهادته؟ فقال: «لا»، فقلت: إنّ الحكم بن عُتَيْبَة يزعم أنّها تجوز؟ فقال: اللّهمّ لا تغفر ذنبه ما قال اللّه للحكم (وَ إِنَّهُ لَذِكْرٌ لَكَ وَ لِقَوْمِكَ) 3. 4 و وصفه في الجواهر بالخبر، و الأردبيلي بالرواية، و ما هو إلّا لورود سهل بن زياد في سنده، و الأمر في سهل، سهل و أمّا أبان فهو أبان بن عثمان الذي يعدّ من أصحاب الإجماع و قد أوضحنا معنى الكلمة المعروفة في حقّه أنّه «ناووسي» في كتابنا: كليات في علم الرجال.

4- موثقة عبيد بن زرارة عن أبيه قال: سمعت أبا جعفر عليه السَّلام يقول: «لو أنّ أربعة شهدوا عندي بالزنا على رجل و فيهم ولد زنا لحددتهم جميعاً لأنّه لا تجوز شهادته و لا يؤمّ الناس». 5 و في السند إبراهيم بن محمّد بن

الأشعري القمي الذي وثقه النجاشي و ابن فضال الفطحي الثقة، و عبيد بن زرارة الذي وصفه النجاشي بأنّه ثقة ثقة.

5- و مرسلة العياشي عن عبيد اللّه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال: «ينبغي لولد الزنا أن لا تجوز له شهادته و لا يؤم الناس». 6 و هي مشعرة بالكراهة.

______________________________

(1) 1 و 2 الوسائل: الجزء 18، الباب 31، أبواب الشهادات، الحديث 6 و 3.

(2) 3 الزخرف: 44

(3) 4- 6 الوسائل: الجزء 18، الباب 31 من أبواب الشهادات، الحديث 1، 4، 9، 8.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 317

6 خبر علي بن جعفر في كتابه عن أخيه قال: سألته عن ولد الزنا هل تجوز شهادته؟ قال: «لا يجوز شهادته و لا يؤم». «1»

و لعلّ هذا المقدار من الروايات التي فيها الصحيح و الموثق كاف في تخصيص الكتاب و السنة.

بقي الكلام في ما استثناه الشيخ و ابن حمزة من قبول شهادته في الشي ء الدون و قد وردت به رواية. و هي عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام أنّه سئل عن شهادة ولد الزنا فقال: «لا تجوز إلّا في الشي ء اليسير إذا رأيت منه صلاحاً». «2» رواه عيسى بن عبد اللّه ابن سعد بن مالك القمي الذي روى الكشي في حقّه أنّ الصادق عليه السَّلام قال: «هو منّا أهل البيت عليهم السَّلام». «3»

و قد أفتى بمضمونه الشيخ في النهاية و ابن حمزة في الوسيلة كما عرفت و وصفه المحقّق بالندرة و المراد كونه متروكاً غير معمول به و إلّا فالسند صحيح و الرواية مروية عن الحسين بن سعيد الأهوازي الثقة عن فضالة بن أيوب الأزدي الثقة، عن أبان بن عثمان و هو

من أصحاب الإجماع عن عيسى بن عبد اللّه القمي. و حمله في الوسائل على التقية.

و قال الأردبيلي: في الطريق ضعف «4» و أجاب العلامة في المختلف عن الاستدلال بالرواية بأنّ قبول شهادته في اليسير يعطي المنع من قبول الكثير من حيث المفهوم و لا يسير إلّا و هو كثير بالنسبة إلى ما دونه فإذن لا تقبل شهادته إلّا في أقلّ الأشياء الذي ليس بكثير بالنسبة إلى ما دونه إذ لا دون له، و مثله

______________________________

(1) قرب الاسناد/ 122، و ما في الوسائل «تجوز شهادته» محمول على سقط حرف النفي من نسخته و قد صرّح بأنّ المثبت فمن مسائل علي بن جعفر هو لا تجوز.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 31 من أبواب الشهادات، الحديث 5.

(3) الكشي: معرفة الرجال: 281.

(4) الأردبيلي: مجمع الفائدة: 12/ 381 و لم يعلم وجه الضعف و لعلّه خفي عليه المراد من عيسى بن عبد اللّه و لكنّك عرفته شخصه بقرينة نقل أبان عنه.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 318

لا يتملك. «1»

يلاحظ على الأخير بأنّ المراد هو الشي ء اليسير العرفي و من المعلوم أنّه في العرف مضبوط و إن كان يختلف حسب الأجواء و البيئات.

و هل الممنوع هو الشهادة و الإمامة أو يعم المنعُ غيرهما كاستماع الطلاق و النكاح و لعلّ الثاني هو الأجود لأنّ الغاية من الاستماع هو الشهادة فلو كانت شهادته غير جائزة تكون قرينة على انصراف الدليل عن مثله فلا يكفي حضور ولد الزنا في مجلس العقد و الطلاق و إن لم يشهد بعدُ.